西安市市区机关房产管理所等与西安国力实业发展
有限责任公司房地产转让、侵权赔偿纠纷案代理意见
审判长、审判员：
根据《
中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，王旭律师接受陕西许小平律师事务所的指派和西安市市区机关房管所（以下简称房管所）、西安市房地产开发第四公司（以下简称四公司）的委托，作为房管所、四公司与西安国力实业发展有限公司（以下简称国力公司）、西安市华联经贸部（华联经贸部）房地产转让及侵权纠纷一案上诉人房管所、四公司的二审代理人，参与本案的诉讼活动。
接受委托后，代理人会见了有关当事人，作了必要的调查工作，调阅了有关案卷材料，对案情有了进一步的了解，现就本案提出以下代理意见。
一、关于违约的问题
一审判决将两上诉人房管所、四公司未向国力公司移交地下室、五楼四间办公室、六楼楼梯间的行为认定为违约，并将此行为与国力公司拖欠2400万元购房款的行为等同起来，互不追究违约责任是完全错误的，即不符合事实，也未正确适用法律规定。
（一）从现在的事实情况，国力公司在签订《移交书》后就完成了对整个大厦的占有，包括地下室、楼梯间、四间办公室。国力公司不仅享有了该房产的所有权并且实际享有了所有权中的全部全能。《移交书》签订后国力公司就行使了对整个招商大厦的全部管理权，五楼的办公室都在国力公司的掌控之下。其511、508房间在国力公司到大厦之前就由原招商商场的法定代表人杨志杰借给华联经贸部临时用于办公，当时讲好随用随还。510、514两间办公室一直由杨志杰、王福来占用。六楼楼梯间是宏凯商场临时建了一个办公室占用。国力公司接受招商大厦后已经享有了产权、全部的管理权、经营权，该公司有充分的法律根据要求华联经贸部、王福来、宏凯商场归还占用的房产，而且可以在遭到拒绝时通过诉讼的方式解决。但是国力公司不仅没有向法院提起诉讼，而且连起码的权利要求都未向对方提出。这里要说明的一点是上诉人房管所、四公司是不能代替国力公司来行使这一权利的，因为移交房产后国力公司已经享有了房产的所有权。
至于地下室，在国力公司购买房产之前就已经出租了，根据法律的规定：买卖不破租赁，承租人占有租赁的房产，国力公司必须认可并享有收取租金的权利。在这种情况下，上诉人根本不存在因不交付地下室而违约的问题。如承租人不交付租金或在租赁期届满后不交付房产，国力公司完全可以起诉法院，但是这一权利上诉人是无权代替的，只能由国力公司来行使。而实际情况是地下室虽已出租，但是移交国力公司时承租人都已离开，国力公司也已实际占有了地下室，这有证据可以证明。那么，国力公司有权起诉索要房产而国力公司不索要，说明要么是其放弃权利，要么是国力公司实现了占有不需起诉。
（二）上诉人有充分的法律根据说明自己没有违约行为。上诉人的行为被认定为违约，是违背法律规定的。《移交书》并非是协议，根据《移交书》第2条的规定，并没有将地下室、五楼四间办公室、六楼楼梯间不能移交作为上诉人的违约行为，只是说由“甲、乙、丙三方依照法律关系解决”。这里所称的“法律关系”的含义并不明确，只能理解为按照事实情况所反映出的法律关系由权利人通过主张权利来解决。这句话并未反映出四公司应对此负责。因此一审判决为上诉人设定移交义务是缺乏法律和事实根据的。
