国务院法制办公室
二00五年一月二十日
附件：
商务部关于请对中外合资经营企业合营各方出资及
外商投资企业清算相关行政法规条文具体应用问题予以解释的函
（商法函[2004]27号）
国务院法制办：
我部及地方各级商务主管部门在执行《
中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（1987年12月30日国务院批准，以下简称《出资规定》）、《
〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》（1997年9月2日国务院批准，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令[1997]第2号，以下简称《出资补充规定》）和《外商投资企业清算办》（1996年6月15日国务院批准，以下简称《清算办法》）过程中，发现上述行政法规的一些条文本身需要进一步明确，主要包括：
一、关于《出资规定》第二条“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金……。”
在实践中，一些合营者为履行出资义务，往往以自己名义通过贷款等方式筹措相应资金投入企业。对此，有关部门认为该类资金不属于“合营者自己所有的现金”。我们认为，现金属于种类物，作为动产中的特别动产，其所有权是以实际占用为表现特征的，占有即视为所有。因此，对于合营者能够占有和支配的现金，无论其系盈利、贷款或其他方式所得，均属于自有资金的范畴，为“合营者自己所有的现金”。为避免由于法律条文理解上的偏差导致行政执法不统一，对该规定中“自己所有的现金”如何理解，请予明确解释。
二、关于《出资规定》第七条“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的，即视为违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。……。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。”
在实践中，经常有合营一方单方向原审批机关主张另一方未如期缴付或缴清出资，故其作为“守约方”向原审批机关申请解散合营企业或者申请批准其另找合营者承担“违约方”（另一方）在合营合同中的权利和义务。对此，我们认为，审批机关无权仅凭合营一方的单方主张，径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”，也无权判断谁是为“守约方”或“违约方”。在对“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资”的认定上，我们认为，当合营各方就缴付或缴清出资问题上存在争议的情况下，审批机关必须凭籍相关仲裁机构或法院的生效裁决认定，方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。
三、关于《出资补充规定》第一条“对通过收购国内企业资产或股份设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。……控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权……”和第二条“……中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额前，不能取得企业决策权……。”
