诸位，如上就是我对道德四个层次——公共道德、职业道德、政治道德、私人道德和法律关系的阐述。由此可以看出，这四个层次的道德都包含在现代法律当中，从这个意义上讲，我们现代法律它就是一个什么体系呢？他就是一种德性体系。说它就是一种德性体系，这只是我要讲的第一点。也许大家会问：谢老师，是不是现代法律一定是道德体系，一定反映德性体系？那倒未必。所以，在社会生活和交往当中，就每每会出现道德和法律的冲突。仔细检讨一下，在现代法律体系下，道德和法律的冲突有如下两种原因：
其一是有些法律，尽管也是现代的，但它恰恰违背了一般的德性体系，从而导致法律和道德之间出现大面积冲突。比如希特勒时期德国的法律，也属于现代法律，是不是？但是希特勒时期的法律所规定的大致内容，缺乏对人类整体的道德的关怀。所以在“二战”之后的有关审判中有这样一例，某军人曾作为希特勒部队中的一员，面对一位正在翻越院墙逃走的犹太人，下令让士兵用枪瞄准他并当场打死。战后审判中问他为啥要下令开枪把那位犹太人打死？他说他之所以下令，是在执行国家的法律，是在执行元首的命令。可这种说法对那些审判人员而言，并没有道德上的说服力。按照人类的一般良心和一般正义感，你可以执行法律，但除了法律不讲一般正义和德性之外，这位军官及其士兵也在法律规训下，没有任何恻隐之心。我们可以假设，如果他把枪口瞄的稍高一点或者稍低一点，不要打中那位犹太人，这不更符合人类的一般良心吗？但按希特勒的法律规训，一定要让他瞄准那人开枪。这个时候大家知道，我们一般人思考这一问题，所运用的是自然正义的道德标准，是良心的一般标准。而那些军官和士兵所运用的则是什么呢？是希特勒的实在法标准。这个时候，实在法及其确定的道德要求就和自然法的自然正义、人类良心明显有冲突了。当道德和法律在面临这种冲突时那该怎么办？事实证明，每每遇到这样的情况，我们必然面临着革命的重大选择，往往要以道德价值来取代法律。当道德和法律在这种意义上发生了巨大冲突的时候，毫无疑问，我们要优先选择道德价值。为什么呢？因为法律是错的。但即便如此，最好的革命或改革成果，应当是运用法律来表达被遗弃了的道德，而不是舍弃法律。
除了这种革命的选择，面对道德和法律的冲突，我们还可以选择改革或改良。比如我国现行刑事诉讼制度中，就有些不符合人类起码的人文—道德要求的规定。例如现行的《中国人民共和国刑事诉讼法》就规定：知悉案情的任何公民都有作证的义务，哪怕是亲属之间，也有作证的强制性义务。如果你拒不作证，要承担相应的法律责任。这里我又要谈到范忠信教授。范忠信教授写过一本书，也是他的博士论文，题目是《亲亲相隐与中西法文化的暗合》，在中国政法大学出版社出版。大家可以去看看。在这本书当中，他考察了全球数十个国家的相关法律，结果是亲属之间有作证义务规定的只有四个国家。这四个国家，一是我们伟大的中华人民共和国；二是我们伟大的邻邦加友邦朝鲜；三是我们曾经同志加兄弟式的友邦越南；四是我们社会主义阵营的难兄难弟古巴。而他所考察的其他国家，再没有亲属之间有作证的义务规定。当然，在这些国家，亲属之间是否作证，可以把它视为一种亲属选择的权利，但绝不是义务。这意味着国家法律不能强制亲属作证。这样一种情形，大家知道，即使在我们中国古代，也早已实行了。这就是“亲亲得相首匿”的原则。我们知道，在中国古代法律当中，除了十恶不赦的罪之外，其他罪的证明，都实行“亲亲得相首匿”，即亲属豁免作证。这个传统，也简称为亲属相为隐。亲属之间不但可以不作证，而且可以隐瞒他的罪行。通过范忠信教授的考证以及中国法律史的常识，可以得出这样一个结论：目前我们诉讼法当中所规定的亲属有强制作证义务的规定，我个人认为不是什么好的法律。我不知道在座的各位怎么看？面对这种法律，事实上就必然会出现道德和法律的冲突：一方面儿子正在接受法律的审判，另一方面老父老泪纵横地说，我儿子他是如何、如何犯罪的，这叫作证者和受审者情何以堪？叫我们一般公民情何以堪？面对这种道德和法律的冲突究竟怎么办？我认为，毫无疑问应该尽快修改目前这样一种缺乏道德温情的“非法的”法律，而应当让法律执行道德的指令，执行我们人类一般良心的指令。只有这样的法律，它才在价值上是合理的。不过即便如此，我们所能采取的改良措施，仍然是把道德安排在法律中。
其二是道德和法律的冲突，并不是法律对人类一般道德的违背，而是个人的私德选择和法律规定之间出现严重冲突。在如上有关道德的四个层次中，最容易和法律出现冲突的是第四个层次。因为前三个层次在法律上都属于法律义务的范畴，容易衡量，而私德一般属于法律权利范畴。尽管不得违法是法律对于私德行使的底线要求，但实际的情形却要复杂得多。譬如按照宗教信仰活动只能在宗教场所进行的现行法律规定，一个人在家里做弥撒、做礼拜、或者参禅打坐都是不合法的，是私德对国法的违反，但如果国家果真要对此进行惩罚，也只能表明国法规定存在严重的问题。所以，最好的处理方式，还是在法律上扩大公民权利的范畴。随着社会的开化，还有一些模糊的问题，譬如已经在我国发生的换妻（或换夫）行为，在行为人看来，完全是其私德领域的问题，法律上也没有对此作出具体的禁止性规定，只是在所谓原则层面讲，和法律发生了冲突，这个时候究竟如何选择，是很值得专门思考的问题。还有些行为，如所谓“封建迷信”，在法律上作为强制禁止的义务，在一些公民看来却属于对神灵的道德行为、权利行为，当出现这样的冲突时究竟如何处理？究竟要牺牲法律还是遏制公民选择？这也是特别值得继续思考的行为。这样的问题可谓枚不胜举，也期待各位与我共同思考。如上就是我今晚跟大家交流的第四个问题。
第五个问题：日常生活与愿望（高尚）道德的制度化安排
最后呢，我想和各位交流一个小问题，但也是一个重要问题，也算是第五个问题，即面对人们的高尚道德选择，法律能不能染指并调整的问题。对此，一般认为，高尚道德选择和法律没有关联，果真如此吗？
我想大家在学习法理学的时候，可能在座的各位都看到过或听说过美国著名的学者富勒先生的书或观点。他在《法律的道德性》一书中，把道德分成两种：一种叫义务的道德，一种叫愿望的道德。他强调义务的道德应该是制度化的，所以，我把它简称为“制度道德”。而愿望的道德是我们的理想和期望，我把它简称为“心性道德”——每个人通过自己的心性所愿选择的道德。似乎在富勒看来，法律跟这种道德并不相关，事实果真如此吗？我更愿意通过法律调整的事实来说话。首先，我对这种观点是不赞同的。事实上，无论称为心性道德也罢、愿望道德也罢，在现代法律当中都被法律所调整着。讲到这个时候，大家可能会提出这样一个问题：谢老师，你这是不是作为一位法律学者，有点王婆卖瓜自卖自夸，把法律说得这么崇高、这么全能？我这样说，当然有我的事实和逻辑。我相信大家听罢，可以认为我的逻辑是周延的，是可以自圆其说的。
当然，也许有人说我这是崇尚“法律万能论”，有一年在江苏开会的时候，我曾讲过类似的观点，江苏一位著名的法理学家听到我的这一观点后，就在私下给我说：谢晖啊，你会上说的观点里面具有浓厚的“法律万能论”的意味。我就给他讲，法律未必是万能的，比如法律不能包办很多人的信仰问题，不能解决人们的幸福感问题等等，但是在由国家或政府出面组织的现代秩序构建当中，法律就应当是万能的。任何国家公权组织对社会的管理，只有一个标准，那便是法律标准。确实，在我们的生活世界，法律未必是万能的，比如说法律无论如何，也未必能直接满足人们的吃和穿，但是在现代社会里面，只要想维持现代社会的生活和交往秩序，法律就必须保障人们的吃和穿。没有法律保障的吃和穿，尽管也能构成我们的生活世界，但那是一种令人担惊受怕的生活情景。所以，我们理所当然在生活中感受着法律的“万能”。
讲到这里，我想起了和郝铁川教授（他现在是中宣部驻香港的代表）的一次对话。有一次在东北开会晚上交流时，他说谢晖啊，你一天到晚把法律讲的那么神，可再怎么着，法律总不能管我们吃和穿吧？我当时既开玩笑又当真地给他说：一听你就是法律的外行，因为你毕竟是学历史毕业的（他是历史学博士，当然我们是朋友，所以我们谈问题比较随意）。我说法律怎么不管我们的吃穿？在伊斯兰世界，什么性别、什么年龄阶段的人穿什么样的衣服，穆斯林能吃什么、不能吃什么，都既是《古兰经》的明确要求，也是具有法律效力的明确规定。他打断我的话说：你以极端的规定为例，能说明问题吗？我听罢说：那我就以我们中国的规定为例说明吧。你知道《中国人民共和国产品质量法》是干什么的？《中华人民共和国食品卫生法》是干什么的？《中华人民共和国消费者权益保障法》又是干什么的？它们就是管理我们的生活（吃穿）消费的。法律怎么不管日常吃穿呢？我继续说：你作为一位普通公民能穿军装上街吗？在没有相关身份的前提下，你能带着领章、带着帽徽、传着挂有某杠某星的将军服上街吗？果真如此，那只能对不起，法律要取缔你的这种行为，甚至还可能给你经济的或人身的惩罚。所以法律就是主管人们日常生活中的吃喝拉撒睡的。在这个意义上讲，法律毫无疑问，它当然是和我们日常的公共交往紧密相关的。不但如此，法律也当然和我们每个人的私人活动是紧密相关的。因为我们私人活动一般是自治的，是权利的领域，属于权利的范畴。这样，就必然把私人权利选择、私人道德选择带入到法律领域。
