另外一位学者，他出道时非常年轻，但很快在当代中国法学界产生了很大的影响。他对中国传统法律文化反思的进路，和瞿同祖先生非常接近，这位学者叫梁治平。梁先生他写了一本名著叫《寻求自然秩序中的和谐》，他当年也出版过一部影响甚大的论文集叫《法辨》，辨别的辨。在这些书当中他提出了两个非常重要的观点，一个是方法论视角的观点，即用文化去阐明法律，用法律去阐明文化；另一个观点呢，则是本体上的，这里主要分析它的第二个观点。他认为，反思我们中国的传统法律文化，一个最大的问题，它是什么的表达呢？它就是道德的执行和表达，法律就是记载道德的工具。这里涉及如何看待中国传统法律文化的问题。回忆当年我拜读梁治平的论著，尤其是他后来收集在《法辨》一书中的系列文章后，真可谓是热血沸腾。记得在一九八八年夏天的时候，我当时二十四岁，梁治平是五九年生人，也就是二十八、九岁，他正好受邀为参见“纪念十一届三中全会十周年研讨班”的数百位学员们授课，他是当时授课中最年轻的学者，但毫不逊色于其他学术界的大家们的授课。我听他讲课的时候，就像现在我们所有的年轻同学们看到成龙表演一样，真是拿他作为明星来崇拜的。尽管现在回想起来，他的讲演并不是口若悬河的那种。我至今仍然追崇他的学术思想和论证手法，但是我今天采取的是什么立场呢？是反思和批判的立场。我前面针对瞿同祖先生的一些问题和疑问，同样也可以针对梁治平先生。例如我们可以把质疑的视野放在当下：难道我们今天的法律不需要尽量记载道德价值吗？但能因此说今天的法律不过是执行道德价值的工具吗？难道当今世界上有哪个国家的法律不表达、不执行道德价值吗？恐怕没有。既然如此，我们能否斩钉截铁地说：当今世界的法律，不过是执行道德价值的工具呢？我想，你一定要这样说，那也无可无不可，但当人们坚守这样的观点的时候，事实上，一方面，把法律和道德做了两分或者切割化的处理，另一方面，在法律和道德的关系上，把法律视为工具，把道德视为可以脱离工具而存在的价值。这似乎让法律与道德两清，实际上却恰恰制造了一种人们交往秩序的二元体系，从而反倒为人们交往行为的冲突提供了条件。
试想，如果一种法律不能执行一定的道德，不反映一定的价值，不能表达人们对于善和美德的价值追求，就意味着它出现什么问题了？意味着法律缺乏最基本的合法性，或者法律缺乏道德合法性。这就像我们古人黄宗羲所讲的那样，这样的法律，它就是非法之法。按照罗尔斯的说法：对这样的法律，人民可以反抗。这就是罗尔斯提出的那个著名的理论——抵抗权的理论。事实上，有人认为，作为一种观念和理论萌芽，最初提出这一观念的不是二十世纪的罗尔斯，而是先秦时期的一位中国人。即抵抗权理论最早是谁提出来的呢？是一位山东老乡提出来的。
（问：谁提出来的，有山东同学吗？……谁提出来的，嗯，你是山东什么地方的？
答：潍坊的啊。
谢：嗯，离潍坊不远，比较接近）
好了，我不为难各位了。这一观念是孟子提出来的，是孟轲最早提出了这个所谓的反抗权观念。根据是当时有人问孟子：孟老师您怎么看待殷朝的老百姓把殷纣王赶在郊外杀死那件事情？孟老师这样回答客人：暴君不是君主，因此，说杀暴君杀的不是说杀君主，杀暴君不过是杀了一个屠夫（各位，显然孟老师在这里犯了一个逻辑上的错误，即“白马非马”的错误。在他这里，则是“暴君非君”了，不过在这里也可以推论：他强调的是一位君主应当保有价值合法性）。他的这样一个理论，后人称之为“暴君放伐论”，是孟子政治理论中非常重要的组成部分。即对于暴君，人们可以流放他、可以驱逐他、可以惩罚他、甚至可以杀戮他，这就叫“暴君放伐论”。这种“暴君放伐论”，在有些学者看来，是人类历史上最早阐述抵抗权的理论。特别是日本北海道学院大学有位著名的学者叫铃木敬夫先生，他就特别关注、欣赏并强调孟子的“暴君放伐论”，他认为由这一理论，事实上孟子已经开辟了的抵抗权理论的先声。如果铃木敬夫的这个看法大家能够接受，那也就意味着，法律或政治统治的价值（道德）合法性问题，绝不是现代社会才有的产物，自古以来人们对这一问题就给与了特别的关注。而黄宗羲关于中国古代法律是“一家执法、非天下之法”的判断，说明至少在学术上，人们对法律价值非法的关注一以贯之。
那么，这里引入抵抗权这个理论，试图说明什么问题？就是想试图说明：当一个国家的法律它不反映人的一般需求、价值追求或者道德要求时，不表现出所谓价值（道德）合法性要求的时候，那么，这样的法律，如果用我们今天的话来说，它就是恶法，就是非法之法。大家知道，亚里士多德在谈论法治的时候，特别强调制定的法律必须是良好的，因此，良法自此以后，就是法治不可或缺的条件。所以，法律与道德的两清，其客观效果只能是法律对良善和德性的拒绝。
讲到这里，在座的各位、尤其是对我这些年来所用功探讨的学术观点比较熟悉的同学或许要问我：谢老师，你这几年不是在专心致志地研究、倡导规范法学吗？不是在研究分析实证主义法学吗？既然如此，那么，规范法学或者分析实证主义法学它有一个最基本的追求，这个追求就是要求把道德和法律两分。可你在这里又反对把法律和道德两清，这是不是有违分析实证主义法学或者规范分析法学的本来要求？如果各位有这样的问题，我愿意就此和大家分享我的看法。
大家知道，分析实证主义法学来自于功利主义的哲学和法学观念。所以，人们把边沁归结为分析实证主义法学的开山者。边沁就强调法学研究中道德和法律的两分或两清，把道德交给伦理学研究，把法律交给法理学研究。到了他的弟子奥斯丁那里，则进一步强调法理学研究的范围仅仅是法律，这就是著名的所谓“分离命题”——就是后来被拉兹所总结并提升的著名的“分离命题”——我不知道大家有没有看过拉兹的作品？简而言之，他所强调的“分离命题”就是在法学中，当遇到法律和道德这两个东西的时候，应该把道德舍像、分离出去。然而，如果大家要进一步剖析的话，则如下两个问题必须进一步深究：一方面，不论是边沁、奥斯丁也罢，德国人凯尔森、英国人哈特和拉兹也罢，他们所强调的论题核心是法学研究，而并不是法律本身。法学研究不以法律是否反映道德作为研究的前提，这并不否定法律对道德的记载、反映和表达，不否定法律的道德合法性要求。尽管“恶法亦法”是这一学说的重要观点，但这一观点并不意味着它排斥实践中法律对道德的追求。不少研究者对这一点不是特别关注，但我以为这是需要特别强调的，否则可能只会带给人们一个误解。
另一方面，不论是德国人凯尔森也罢，还是英国人哈特也罢，他们在有关论述中，都设置了一种决定其他规则合理的基础规则，即在整个法律有效的构建中，人们都要最终追溯到这个基础规则。在凯尔森那里，这个规则就是他提出的基础性规则命题。在哈特那里，这个规则就是承认规则命题。那么，基础性规则命题也罢，承认规则命题也罢，这些概念或命题它们究竟是道德标准还是法律的规范？事实上凯尔森和哈特等都没有交待的很清楚。在我们看来，无论基础性规则也罢，承认规则也罢，这些概念都是法律得以构建的理想前提，进一步讲，这个理想前提是什么呢？我们完全可以说它们就是一种价值，就是人类所追求的道德价值。
这样，我们可以再回到边沁，前面说过，他最早提出了法律和道德的两分或两清。但边沁所说的把法律和道德两分是什么意思呢？他是强调要把道德的问题交给伦理学家去研究，而有关法律的问题则交给法学家研究，他的本意就是这个意思，并不是说道德在法律上不重要，道德当然在法律上很重要。从另一个角度看，这其实是在讲学术分工问题，和学术分工相关的，则是学术研究的效率问题。谈到效率和道德，大家知道，边沁是功利主义的重要创始人之一，他也提出了一个充满功利主义的著名的道德原则，这个道德原则也可以称为功利主义的伦理原则——即最大多数人的最大幸福原则。这个功利主义伦理学的原则奠定了他的伦理学基础。讲到这里，我忽然想起上世纪八十年代，中国伦理学界有一位著名的学者叫王润生，可谓是一位很有思想深度的伦理学家。王润生当年在读研究生的时候，写的硕士论文题目就是《论功利主义伦理学》，遗憾的是据说某大学一位著名的伦理学家，囿于意识形态的学术成见，居然反对授予他硕士学位。具体原因何在呢？据说这个位伦理学家认为，功利主义还讲伦理吗？既然功利主义，就只讲利益，不讲伦理！这是对功利主义想当然的一种误解。但据说王润生不改初衷，坚持己见，宁可没有硕士学位。他先后在中国政法大学、中国社会科学院教授、研究伦理学，“八九风波”之后。据说这位先生的就到法国去了。他是我非常尊崇的一位学者。他也在前面我提及的纪念十一届三中全会十周年的那个研讨班上跟学员授课。我也借机向他讨教过一些问题，他的一些学术观点，至今对我影响很大。这是个题外话，但愿对大家理解功利主义有帮助。回头继续谈边沁的功利主义伦理学原则。前面已谈及，在功利主义伦理学里面，边沁先生提出了一个理念，这个理念就是要实现或满足最大多数人的最大幸福。有些人据此将他的观点称之为幸福功利论或幸福伦理学，而马克思当年评价边沁时，解释为“双方都只顾自己”，是“功利”的代名词。在此，和我们交流的主题相关的是：如果我们要进一步追问边沁先生的立场，那你能不叫法律表达道德吗？毫无疑问，法律关涉一个国家的所有人，而最大多数人的最大幸福究竟借助什么来实现？如何衡量最大多数人的最大幸福呢？显然，这不是一个空洞的口号，而必须彰显出来，彰显的基本方式，就是法律及其实践。当人们无法在法律及其实践上衡度最大多数人的最大幸福的时候，我们只能说边沁先生，你这个说法实际上只是一种价值理想，只是一种空头说教。事实上，在我们人类的交往行为中，对这种理想的追求，就体现在法律上，或者至少它应是现代法律建设的一种理想基础。确立了这个前提性、基础性的概念，并不是说一有这一理念、一有这一口号就可以随时都实现。只有把它具体地表达在可操作的法律当中时，一方面，才使法律有了一种目的；另一方面，才使最大多数人的最大幸福真正有所着落。所以，边沁并没有把道德抛弃在法律之外，只是在学术上，道德和法律分工于不同学科，这是其一，其二是一旦道德原则表达为法律，那法律本身就转换为价值，或者道德价值本身就承载于法律中，因此，法律就不仅仅是什么工具。
