3．情节犯亦可能是危险犯

　　分则中的具体定罪情节在广义上可包括客观之手段情节（如“暴力”）、对象情节（如“数额”）、结果情节（如“死亡”——亦特称为结果犯）、危险情节（如“足以使”交通工具发生“倾覆、毁坏危险”——亦特称为危险犯）等，主观之目的情节（如“以营利为目的”——亦称为目的犯）、动机情节（如“贪生怕死”）等，主体之状态情节（如“聚众”）、关系情节（如“与国家工作人员关系密切”）等。[15]危险驾驶罪中，“竞相驾驶，情节恶劣的和醉酒驾驶”就是两种情节要求，属于情节犯但依然没有否定其危险犯性质。立法者之所以认为酒精含量达到一定量的情节已经不足以被行政法所评价，而纳入刑法评价的，是认为醉酒的情节造成社会公共危险性。

　　危险犯性质的判断不在于否定情节的存在，而是行为是否产生了足以纳入刑法评价意义的危险状态。需要司法者依据日常生活经验来具体判断是否“情节恶劣”到足以纳入刑法评价范围。如醉驾行为，只要酒精含量达到80mg，不需要其他情节即成立犯罪，只是在量刑时考虑其伴随情节（如行为人是否属于初犯，是否认罪悔罪以及是否造成实际危害后果，都只是在量刑时考虑的问题，而不影响危险驾驶罪的成立，除非有违法性阻却理由或责任阻却理由存在），以此具体判定是否免除刑事处罚或减轻处罚，[16]这些在危险驾驶罪的生效判决中已一一体现。同理，《立案标准》35条内幕交易罪立案前四项关于数额和行为的规定，属于确定的情节犯，是司法者拟制的超过行政评价，纳入刑法评价的行为。内幕交易行为破坏了资本市场基本准则：投资者获得信息的平等权利，情节严重的内幕交易行为不管是否实际上造成影响证券市场正常秩序和投资者信心的结果，立法者和司法者通过拟制，认为以上四行为造成了法益侵害的危险结果，不管其他情节如何，只要具备其中之一犯罪即告成立。第五项“其他严重情节”，需要司法者利用生活经验来判断危险性，行为判断超过行政法评价范围。内幕交易行为是否情节严重由司法者根据行为当时的具体情况，认定具有刑法评价意义的危险时，才成立内幕交易罪。

　　4．属于具体危险犯

　　抽象危险犯和具体危险犯的定义和区别在德日国家莫衷一是。如大谷实教授认为：具体危险犯是指“以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪”。而抽象危险犯则是“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪”。[17]西田典之认为：“具体危险犯是指必须存在结果发生的具体危险性危险的犯罪。”如对非现住建筑物等放火罪，法律明文规定要求发生“公共危险”，因而属于具体危险犯。而抽象性危险犯则分为两种情况：一是类型性地存在危险的场合；二是存在拟制的危险的场合。[18]罗克辛（Roxin）教授认为，“具体的危险性犯罪要求，在具体案件中，对于一种通过有关的行为构成加以保护的对象，出现一种真正的危险。”而“抽象的危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处在刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[19]台湾学者林东茂采纳罗克辛的看法，认为不管是否发生偶发事件使得危险结果发生与否，都不影响具体危险的成立。[20]且行为人是否预见或能否预见危险之存在，或行为人有无发生危险之确信，均与有无危险之判断无关。[21]张明楷认为“不管是具体危险犯中的危险还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，都需要在司法上认定和考察，只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；而认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。”[22]