2.与德、日的构成要件与犯罪的成立条件关系不同，我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件。这是一个基本准则和信条。然而，正是由于“但出符合形式犯罪构成的行为说”将“情节显著轻微危害不大”、正当防卫、紧急避险等情事放在犯罪构成之外并采取了形式化的解释的做法，一些学者才得出“正当防卫和紧急避险符合我国的犯罪构成，但不是犯罪”的结论。这一解释打破了我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件的基本准则，将犯罪构成的地位下降为一个必要条件。于是，犯罪的成立条件除了犯罪构成[积极的条件或者说是必要条件]之外，还有另外一个条件——消极条件，包括“但书”、正当行为等。这一理解只是坚持了罪刑法定原则的一个侧面，势必把我国的犯罪成立条件变成开放性的体系，在实践中增加了对一个行为是否为犯罪的判断变数，从而为最终破坏我国刚刚确立的罪刑法定原则提供了便宜的渠道。

　　3.从理论渊源及近期泛滥的原因上看，该说不具正统性。从理论渊源上看，这种主张来源于前苏联立法的缺陷和一些苏联学者对犯罪构成的偏见。结合前文的分析，前苏联尽管在立法上存在着对犯罪构成进行形式解释的空间，但是由于前苏联一直坚持马克思主义法学，坚持从本质上研究犯罪与犯罪构成，因此，“犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件”在前苏联居于主导地位，而对犯罪构成的形式化解释也只是支流。本来，在前苏联刑法理论昌行于我国的时代，因“但出符合形式犯罪构成的行为说”属于支流而没有多大的市场，几乎沉寂到无人问津的地步。但是，近些年来随着德、日刑法理论的引入和我国刑法理论的去苏俄化，这种观点又重新泛滥起来。实际上，认为“我国刑法中的正当防卫与紧急避险形式上符合犯罪构成而又不构成犯罪”的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成等同于大陆法系构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果，是在混同了大陆法系中的“构成要件”与我国刑法理论中“犯罪构成”的前提下得出的错误结论。它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我国犯罪论体系的模糊不清。[20]

　　4.该说与我国绝大多数刑法教科书对犯罪构成的解释和论证之现状不符。在我国绝大多数刑法教科书中，无论是刑法总论对犯罪构成定义的阐述，还是刑法分论对具体犯罪的犯罪构成之分析，都不是只定性而不定量，相反，都是既定性分析又定量研究。例如，“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一”。[21]这里明确指出了犯罪构成的定量属性，强调犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件。再如，在刑法分论阐述具体犯罪的犯罪构成时，绝大多数教科书都注意对“情节严重”的阐述和分析，尤其是在具体的法条已经明文要求特定的危害行为必须达到严重的社会危害程度时，更是无一不注意对犯罪构成量的规定性的阐释。如果无视上述事实，武断地对我国的犯罪构成只做形式化的理解，且不说有可能使这些学者的学术观点自相矛盾，至少是把自己的见解置于绝对少数派之列。

　　5.至于该说的主要目的是“给‘但书’、正当行为和期待可能性以构成要件的地位”的说法，更没有说服力。因为我们完全可以在坚持对犯罪构成实质解释的前提下，将但书、正当行为和期待可能性融入实质与形式相统一的“立体耦合的”而不是“平面耦合的”犯罪构成来解决出罪问题。一些学者总是指责我国的犯罪构成不具有出罪功能，但笔者认为，行为事实如果不同时具备四个要件的就不是犯罪，所以，任何一个要件的欠缺都是出罪的路径。例如：[1]对正当行为的出罪，要么对行为事实的价值从法律立场来考察，法益衡量的结果是该行为为法律所赞成和支持，因而无需启动犯罪构成评价；要么是行为事实的实施者不具有我国刑法所要求的罪过，因而否定了行为的犯罪性。[2]犯罪情节[包括定罪情节与量刑情节]自在于实质与形式相统一的犯罪构成之中。我国的犯罪构成是质规定性和量规定性的统一，犯罪成立条件内在地包括两个层次，即质的要求与量的要求。定罪情节属于犯罪构成量的规定性，它正是通过“标示”犯罪构成“量”的要求从而决定了一个行为的危害性是否值得科处刑罚。将“犯罪情节”从实质与形式相统一的立体的犯罪构成体系之中抠出来，把犯罪构成形式化理解并使之平面化，同时再把犯罪情节单独地与形式的犯罪构成并列地组成犯罪的成立条件，实属多此一举。[3]期待可能性理论本已包含在我国的刑法规定理论之中，我们需要做的是进一步贯彻该理论，而不是需要再另外“引入”该理论。从罪过理论沿革上讲，责任的实质经历了由心理说到规范说的演进。“心理说”产生于启蒙时代，在19世纪后半期和20世纪初占统治地位。“心理说”认为罪过是行为与行为者间的心理联系，其表现形式是行为人主观上的故意或者过失；罪过的作用仅限于证明危害事实与行为人之间存在有意义的心理联系，除此之外无任何意义，特别是不能用它来影响刑罚的轻重。[22]“心理说”假定“任何人都是平等的和无差别的理性人，罪过只存在有或者无的问题，而不存在程度的差异”，这显然是错误的。为了解决“心理说”在理论与实践上的缺陷，德国刑法学家弗兰克在1907年提出的规范责任说逐渐为多数学者所接受。规范责任说认为，不仅应该在自然层面将罪过归结为行为人与违法事实间的心理联系，而且应该从法律规范的角度解释行为人意志中违反刑法义务的态度，或者说罪过的实质在于行为人的意志与刑法禁令或者命令之间的对立，即行为人没有根据刑法规范要求来运行自己的意志。[23]规范说的重大进步在于从经验人出发，把行为人放在具体的社会生活环境中来考察罪过问题，给罪过的内容增加了期待可能性。