2007年颁布的《物权法》确立了在市场经济条件下对国家、集体和个人财产实行一体保护的原则;财产确认、利用和救济制度,特别是关于不动产的相关制度得以明确;若干相关司法解释规则亦寻求法律的及时认可,加之社会经济发展现实中土地制度运作所衍生的人地矛盾凸显、土地违法事件频发等原因,《土地管理法》面临着第四次修订。
三、《土地管理法》修订的基本原则重述
(一)兼顾土地的资源与资产双重属性原则
追溯《土地管理法》的历史变迁,不难发现,其制定抑或修订,无不以满足保护耕地为其根本,有条件地兼顾城乡统筹发展的目标需要。综观现行《土地管理法》,除了第54条及第55条对有偿取得国有土地使用权,第56条对改变土地用途,第63条对农民集体所有土地使用权不得用于非农建设等问题作了原则性的规定外,很少涉及土地的资产管理。[9]即使在这些少量规范土地资产管理的条款中,也是以禁止性规定为原则,任意性规定为例外。因此,《土地管理法》只注重土地的资源属性,而忽视土地的资产属性。然而,在当代,对于国家和集体来说,国有和集体所有土地的资产属性越来越重要,对私主体个人来说,土地使用权的资产属性也日益凸显。在修订《土地管理法》时,考虑兼顾土地的资源与资产双重属性很有必要,在强化土地用途管理的同时,需要在甄别的基础上开禁土地权利的交易,以实现土地资产的最佳配置。
(二)物权平等或一体保护原则
《物权法》首次从立法上确立了物权平等保护的原则。所谓物权平等保护,就是指种类相同的物权应该受到相同的保护。[10]这就意味着“对于不同所有制性质的物权给予相同的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则”。[11]该原则在《物权法》立法过程中几经波折,已凸显其微言大义。
集体土地所有权既非国家土地所有权的派生物,亦非隶属于国家土地所有权,而是一项独立的我国特有的民事权利。就法律层面观之,集体土地所有权与国家土地所有权具有平等的法律地位。[12]然而,根据2004年《土地管理法》第63条和第43条的规定,除符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转让外,集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后,才能出让、转让。国家垄断土地使用权交易的一级市场,政府对农民集体所有土地“先征后让”。依此,集体土地所有权的权能具有“不完全性”。“这种‘不完全性’与所有权的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉不同,是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺”。[13] 2004年《土地管理法》的规定,造成集体土地所有权在权能方面的残缺,实际上已与民事基本法《物权法》所确立的物权平等原则相冲突。因此,在修订《土地管理法》时应赋予集体土地所有权适当限制的处分权,允许集体建设用地使用权有条件地入市。诚如学者所言:“既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转,基于所有权平等原则,集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。”[14]
(三)民事权利对行政权力制约原则
民事权利是人们享有的最基本的权利,任何个人或组织不得侵害,非依法律程序不得加以限制和剥夺,民事权利主体享有排斥上述侵害的法定权利。虽然,出于对私权极端化的反思,现代民法已由“个人本位”向“社会本位”转变,“但在我们这个国度中,个人私权极度膨胀的现象始终没有真正出现过,相反,社会本位的过度膨胀使得个人财产所有权的空间被压抑至极为狭小的空间内”。[15]笔者以为,当下中国,倡导民事权利对行政权力加以制约仍然具有重要现实意义。何况,行政权力从来就是以实现公共利益,保护公民的人身权利和财产权利为己任而存在的,行政权力受民事权利的有效约束,以防止其恣意妄为致使民事权利受到侵害,本就是题中之义。缘是之故,在《土地管理法》修订时,对于民事权利与行政权力应该慎重审视,重新定位,以合理确立民事权利对行政权力的有效制约的机理与制度。
(四)行政管理手段与市场调节手段协调使用原则