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中国《宪法》第10条之谜

  

  那时的英国与当前的中国是否大同小异?


  

  大不同的一点是李大钊先生提到的脱拉斯(trust),即大陆法的fideicommissum(托管财产)。这是欧洲封建时代末期不动产法中的一个制度。托管财产是一个集团(譬如一个家族或者事业单位)的不动产。表面上,托管财产跟中国农村的“集体”相似。但是,关于托管财产的建立程序、管理人和受益者的权利和义务等等都有清楚的法律规定,这一点是所谓“集体”相形见绌的。如果这些依法所规定的权利受到侵害,被侵害者可以起诉到法院,要求权利保护、损失赔偿。


  

  当然,原则上,“集体”也有受益者。要求保留农村集体的人说,在农村,“集体”对农民有社会保障的功能,相当于城市居民享受的社会保险等制度[11]。奇怪的是,受益者本身似乎看不见可受之益。“民工”虽然大多数享受不到城市“社会保障待遇”,然而一旦离开农村就尽量斩断跟“集体”的关系,甚至自愿放弃承包田。他们怕“集体”的各类要求。改革开放以来,在机关实行精简的过程中,乡镇和集体干部数字增长了几倍。在2004年,平均13个农民养一个干部[12]。僧多粥少,对不属于领导阶层的集体成员来说,好像集体的社会保障作用不大。


  

  此外,委托财产与“集体”的区别还在于,任何人都可以建立委托财产;而相同之处则在于,“集体”和委托财产都妨碍交易自由。因此,跟“集体”不同,部分国家法律限制委托财产制,法国、德国等国家已取消了这个制度[13]。


  

  总之,在中国关于农村“集体”的规定中,集体“成员”的“产权”不明晰;与其说不明晰,不如说不存在。农民只能任人罢布。实在忍受不了的,就离开家乡,到各地闯荡;9.4亿的农村人口中,“大约有2亿农民由于劳动就业的流动以及行政区域的变化,实际上已经不在农村了”[14]。耕者再不耕。村里留下的女性中,有着世界上女性中最高的自杀率。


  

  倘若农民跑了或者已没有什么财产了,那农村干部只能卖地。这类买卖的买方所得到的法律权利,充其量可能是个几十年的使用权。此后如果另有别的什么人给有管辖权的机构提供更好的“公共利益”,原来的“公共利益”就也可能要让位。在土地交易中,似乎仍然不适用平等原则,即“居恒交际”中当事人权利义务的平等。按古老的礼教传统,必须尊敬上级,有权力者才有权利[15]。


  

  在1900年八国联军入京,慈禧太后带皇帝逃跑到西安时,发布变法诏书:虽然“皇太后宵旰焦劳”,但是“庸俗之吏多,豪杰之士少;文法者[即法律明文]……胥吏倚为谋利之符,公事以文牍相往来,而毫无实际”。因此,火烧眉毛时,清廷对“胥吏”的希望不大;但是“法积则弊,法弊则更,要归于强国利民而已,”即强调立法改革。按照三位大臣在1902年所作的立法改革说明,新立法应该“便民益国。……通商之议,乘机而图进步。我如拘守成例,不思亟为变通,则彼此情形,终多扞格,因扞格而龃龉,因龃龉而牵制,群挠众侮,我法安施,权利尽失,何以为国。”[16]因此,清政府首先公布公司法、破产法等商法方面的临时规定。此后,在制定这方面的基本原则即《民律》时,奏上《民律》草案的修订法律大臣强调“凡居恒交际往还,無日不受其范围”,但是,“《民律》之设,乃权利义务区判之准绳”[17],而不是创造民事权利。权利本身早已存在。立法任务在于防止“权利尽失”![18]


  

  这就是说,民法这个“准绳”的功能在于,用特定的(国际统一的)术语来明确各种权利的操作规程和保护原则。为什么改革的立法必须保护民法权利?按《民律》草案第4条的说明,“凡人(即自然人),无男女老幼之别,均应有权利能力(即享受私权之能力)。否则生存之事不得完全。”按草案第49条,个人也不得抛弃自己的权利能力和行为能力。理由是:“若将权利能力及行为能力之全部或一部分抛弃之,人格受缺损。故,权利能力及行为能力之抛弃,特用法律禁止之,以均强弱而杜侵陵之后弊。”第50条还禁止抛弃自由。说明:“若抛弃其自由,则人格受缺损,又背乎公共秩序……有害於公益。……故设本条,以防强者迫弱者抛弃其自由。”



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