在法律解释学的框架下，追求罪责刑相适应原则承载了“量刑反制定罪”的全部说理义务。但是，笔者仍然不免有所疑问：追求量刑公正自然没有错，然而，又何以认定具体案件的具体犯罪人的责任大到必须以转换罪名的方式来解决呢？罪刑均衡首先是立法问题，其次才是司法问题。在立法确认上，刑法总则通过确立犯罪轻重的标准，建立刑罚梯度，规定不同量刑情节的裁量标准等来构建罪刑均衡的宏观框架；刑法分则通过确立类罪的划分标准，明确个罪之间的界限并且分别配置相应的法定刑幅度来构建罪刑均衡的微观框架。对于所有值得刑罚处罚的行为裁剪切割，并独立确定各自的构罪尺度与量刑幅度的目的，不仅是贯彻罪刑法定原则，也是实现罪责刑相适应。“犯罪分类是建立刑法分则体系的基础，也是实现罪刑均衡的前提。”[15]在此背景下，责任之大小，恐怕在同一个罪名体系下比较才有意义。首先设定一罪名的责任上限，然后以犯罪人责任过大为由要求变换罪名，恐怕是司法者的一厢情愿。低罪质行为的危害后果高于高罪质行为的危害后果本来是司法实践中的普遍现象，例如，交通肇事可能会造成非常重大的损害后果，以危险方法危害公共安全也可能尚未造成严重后果。如果“量刑反制定罪”的思维在司法实践中被广泛贯彻，那么其结果必然是某些罪名不堪重负，而某些罪名被闲置不顾。在笔者看来，法院裁判中提出的“量刑公正”、“罪责刑相适应”不过是一场精巧的话语包装，以用来掩盖其背后的某种政策倾向。本来具体判决满足某种特定政策需求并没有错，但是，它的前提是不能偏离法律的规范性框架。
“量刑反制定罪”的另一个危害是，它将增加法律判决的恣意性，并丧失法律规范的预见性。仍以以危险方法危害公共安全罪为例，最近几年，该罪的适用几率大大增加。与之相伴随的是同行为不同罚现象。同是偷窨井盖的行为，有的地方定性为盗窃罪，有的地方则定性为以危险方法危害公共安全罪；同是车辆“碰瓷”的行为，有的地方定性为敲诈勒索罪，有的地方定性为以危险方法危害公共安全罪；同样事实和情节的交通肇事行为，有的地方定性为交通肇事罪，有的地方则定性为以危险方法危害公共安全罪。与孤立个案的公平相比，法律判决的统一性与可预见性恐怕是更加应当珍视的法律品质。
不过，法院此举颇有几分无奈。在社会各界热切期盼健康的食品、药品市场环境的背景下，在社会公众对于制售有毒、有害食品、药品行为深恶痛绝的情况下，以最正确的、但是法定刑较轻的罪名对犯罪分子判处刑罚显得有些不合时宜，可能会违背社会公众的直观式公平正义感与法感情，无法迎合社会公众的刑罚期待。以“齐二药”事件为例，该事件中王桂平以工业用二甘醇冒充药用丙二醇，销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司。该公司用二甘醇原料生产亮菌甲素注射液，先后分三次销售给广东省中山大学第三附属医院3600支。该院在临床使用中一共给60余名患者使用该药，导致15名患者出现急性肾衰竭或病情加重，其中14名患者死亡。本案的后果不可谓不严重，而王桂平在本案中一共销售二甘醇1吨，金额14.500元，获利7300元。[16]王桂平提供有毒、有害药品原料的行为无法单独构成生产、销售假药罪，查证他和生产者的犯意联系将增加举证成本且未必奏效，而1万多元的销售数额也无法构成生产、销售伪劣产品罪。换言之，在现有法律框架下，如果不以以危险方法危害公共安全罪对王桂平定罪处罚，则几乎找不到其他更合适的罪名了，更遑论实现罪责刑相适应原则了。
（二）“口袋罪”选用态度的客观变化：实践中从“有恶必罚”到“有恶重罚”
坦率地讲，河南“瘦肉精”事件作为广受舆论和百姓关注的重大公共卫生安全事件，法院谋求对犯罪人从重处罚，借此威慑其他潜在犯罪人的做法未尝不值得肯定，但是，此案在客观上确实凸显出法院在审理提供有毒、有害产品原料行为过程中的定性混乱。这一点，从几个相似案件的定性中可见端倪。
1.类似案件的不同定性
2011年8月9日，河南省获嘉县法院公开审理了第二批“瘦肉精”案件。经查，被告人韩文斌等人分别从2009年至2011年2月购买“瘦肉精”原粉，经过淀粉稀释后，以每包110元至140元的价格卖给生猪养殖户，导致含有“瘦肉精”的生猪流向市场。法院认为，7名被告人明知“瘦肉精”是国家禁止用于喂养生猪的药品，但为牟取利益，仍将“瘦肉精”及含有“瘦肉精”成分的稀释粉出售给生猪养殖户并传授饲喂方法，违反了我国对药品实行限制经营的规定，其行为构成非法经营罪。法院当天依法作出如下判决：7名被告人均犯非法经营罪，其中韩文斌判处有期徒刑10年，其余6人分别被判处1年到9年不等的有期徒刑。[17]同样是销售瘦肉精的行为，法院在本案中不再采用以危险方法危害公共安全罪的罪名，而改采非法经营罪罪名。
再往前追溯，2009年河北石家庄市中级人民法院对于震惊中外的“三鹿奶粉”案件中的涉案被告人张玉军予以审判，并以以危险方法危害公共安全罪判处张玉军死刑立即执行。最高人民法院复核认为，被告人张玉军为牟取非法利益，置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾，大量生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，经逐级分销后被添加到原奶中，奶制品生产企业使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受重大损失，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。[18]张玉军案件的判罚理由与刘襄案类似。而同为“三鹿奶粉”事件的张合社、张太珍以及杨京敏、谷国平等案，检察机关认为4名被告人将含有三聚氰胺的混合物添加到原牛奶中并销售到石家庄三鹿集团股份有限公司等处，应当以生产、销售有毒食品罪追究其刑事责任。[19]两地司法机关的判罚又出现了不一致。
