关于危险方法,有的学者指出,危险方法的特征包括方法本身的危险性(广泛的杀伤性、破坏性)、方法的独立性(不须借助于特殊的外部条件)、危害的相当性(与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害相当)。[9]也有学者指出,危险方法同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上,“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质,即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性;在程度上,“其他方法”又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态,即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。[10]换言之,危险方法并不是泛指所有危害公共安全的方法,只有那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法才是危险方法。[11]所谓“相当”仅指行为性质而不包括行为后果,因为能够造成严重危害后果的行为何止千万,如果以后果相当来评价危险方法,就失去了此罪作为刑法规范的确定性机能。以危险方法危害公共安全罪仅是同一条款的放火罪等罪的兜底罪名,而不是“危害公共安全罪”一章的兜底罪名。否则的话,刑法分则第二章的其他条款就没有存在的必要了。
放火、爆炸、决水等行为都是具有危险性的行为,它们具有如下特点:危险的高可感知性,人们基于生活常识或者生理本能可以很轻易地认识到这几种行为的危害后果;危险的高密度性,无论是利用自然力还是化学原理,行为能量高度集聚,这几种行为都具有高度的破坏性;危险的难控性,即危害后果难以预料和控制;危险的瞬时性,行为一经发生,危害立即出现,行为和行为后果具有时间和空间上的紧密联系。如果行为后果是以舒缓的方式逐渐呈现的,虽然后果可能会非常严重,但是,就很难说具有与放火、决水、爆炸等行为的相当性。在刘襄案中,二审法院用了很大篇幅来论述刘襄等人行为的危害后果,然而,危害后果并不是本罪“危险方法”的规范内容,以“以危险方法危害公共安全罪”判处刘襄等人刑罚在学理上难以令人信服。
二、提供有毒、有害产品原料行为的定性策略变化:从“能罚”到“重罚”
河南“瘦肉精”事件体现出来的司法机关的定性尴尬并不是孤立的事件,伴随着近年来中国社会面临的有毒、有害食品、假冒伪劣药品等犯罪行为的日益猖獗,社会公众要求严厉制裁的呼声日渐高涨,因此,理论上开始在罪刑法定的框架之内寻求“严厉制裁”的问题解决模型;与此相适应,司法机关也在不断地加大打击力度,对于此类行为的定性策略随之也悄然发生了变化。
(一)“量刑反制定罪”:理论上不得已而为之的被迫选择
重新回顾刘襄案的判决我们可以发现,一审和二审法院没有采纳辩护人的意见,舍“非法经营罪”而求“以危险方法危害公共安全罪”的重要原因在于,两个罪名法定最高刑配置上的差异。非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑,而以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑为死刑,两者相差悬殊。如果以非法经营罪对刘襄等人定罪,则最高只能判处15年有期徒刑,而如果以危险方法危害公共安全罪定罪,则可以对刘襄等人判处死刑,刑罚裁量的空间将大大拓展。事实亡,一审法院最终判处刘襄死刑缓期2年执行,判处奚中杰无期徒刑的事实也印证了笔者的猜测。由于刘襄和奚中杰两人作为本案的主犯,对他们的量刑也会制约本案其他犯罪人的量刑幅度,因而以危险方法危害公共安全罪定罪事实上是提升了本案所有犯罪人的刑罚量。本案审理过程中对案件定性的争议,关键不在于非法经营罪与以危险方法危害公共安全罪的界限,也不在于“危险方法”内涵的理解与适用,而是法院出于适用更重刑罚的先入目的,有意识地选择了符合自己口味的罪名,以满足从严打击犯罪的政策需求和社会期待。当明确了裁判的最终目的后,如何解释自己的选择就成为纯粹的技术性工作了。在刘襄案中,“量刑反制定罪”是显然的司法适用逻辑,其代价则是忽视了适用罪名的规范性要求。
“量刑反制定罪”,在政策初衷上自然是从严打击犯罪,遏制提供有毒、有害产品原料的高发势头,实现刑罚的社会效果,它的法律意义则是实现量刑公正,追求罪刑相适应。对于后者,学术界颇有支持的声音。例如,有学者认为,现行刑法理论中定罪与量刑的关系被扭曲了,刑法理论把准确定罪置于至高无上的地位,司法机关把大量精力耗费于准确判断罪名,定罪决定量刑、量刑不可能影响罪名成为刑法公理。但是判断罪名意义上的定罪,并非刑法的目的;对于被告人和社会最有意义的是量刑,判断罪名只是为公正量刑服务的;如果常规判断的罪名会使量刑失当,就可以为了公正量刑而适度变换罪名。[12]有学者指出,在一些疑难案件中,先定罪后量刑的罪刑认定逻辑在严守罪刑法定的同时却无法兼顾罪刑相适应,在部分疑难案件中适用“量刑反制定罪”理论,是刑事政策介入刑法的一个重要体现,在一定程度上符合了宽严相济刑事政策的“当严则严、当宽则宽”的要求。它不仅有利于实现司法个案处理的公正,也有利于发挥刑事政策对刑法适用的指导作用,尤其是在对构成要件解释的指导上具有积极的意义。[13]还有学者强调,“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理,而不在于使犯罪的要件符合我们的理解,也不在于使它以什么样的罪名受到处理。如果从法律原则上讲,就是使罪行受到的处罚符合罪刑相适应的原则。”[14]应当说,“量刑反制定罪”的理论呼声和问题解决模型,在当前有着极为广阔的司法需求市场,也是上述案件定罪结论出现的重要理论依据。