有罪财产理论来源于传统的赎罪物没收制度，而赎罪物没收制度的正当性有着强烈的宗教背景--直接或者间接导致国王的臣民意外死亡的物作为有罪的一方，应当予以没收，该物用于民众抚慰伤逝的灵魂或者其他宗教活动。[40]在价值多元的现代社会，其正当性受到很大程度的动摇。由于财产权利受到宪法保护，对其没收缺乏正当理由自然违宪，补偿理论以政府查处犯罪需要开销为由来论证没收的正当性，强权色彩过于浓重，很难令人信服。惩罚理论触及了没收制度的根基，但显然还未完全摆脱有罪财产理论、补偿理论的纠缠。并且在已经按照法律规定对被告人予以刑罚处罚（包括财产刑）的同时，又以犯罪工具为由将被告人的财产予以没收，是否有违禁止双重危险原则尚待解释。

　　2.三种方法：由单一到综合

　　由于最高法院在Bajakajian案中既没有正面回答“实行工具”是否应当受罚金畸重条款的限制，也没有就如何判断“适度”提出具体的标准，导致三种判断方法的出现：“比例法”（proportionality approach）、“工具法”（instrumentality approach）和“综合法”（multifactor approach）。

　　所谓“比例法”，是指判断对财产的没收是否过度时，应当对没收对象的经济价值和行为人的社会危害性大小进行比较。比例法以惩罚理论为基础，认为没收的严厉程度应当与行为人社会危害性的严重程度成比例，不能违反禁止罚金畸重条款、禁止双重危险条款、禁止残忍和异常刑罚条款（Cruel and Unusual Punishment Clause）。[41]比例法中又存在“总量不均衡”和“严格均衡”（strict proportionality）之别。最高法院在Bajakajian一案中确立了“总量不均衡”方法。最高法院认为，比例原则是禁止罚金畸重条款的必然要求，[42]意味着没收的财产价值与罪行的严厉程度的关系应当正常、适当；如果没收财产的整体价值与罪行严厉程度之间的关系明显与一般的均衡观念相违背，则违反了禁止罚金畸重条款。由于依据“联邦量刑指南”的规定，此案被告人该罪的最长刑期为6个月、罚金最高为5000元，对被告人携带的所有现金予以没收明显违反一般均衡观念。[43]“总量不均衡”方法的最大贡献在于：其确定了没收应当受到禁止罚金畸重条款约束的原则。当然，其缺陷也十分明显，因为其实际上并没有提出具体的判断方法，也正因为如此，下级法院的具体判断方法才出现分歧。“严格均衡”法为第八、第十一巡回法院所采用。所谓的“严格均衡”，实际上就是严格遵循“刑罚的严厉程度”与“罪行的轻重”相适应这一普通法传统，判断没收是否过度，就是以法律规定的刑罚为参照物进行判断。[44]“严格均衡”方法仅仅注重“法定的刑罚”与“财产的经济价值”之间的对应而忽略其他，显然具有一些弊端：第一，因为严厉打击毒品犯罪的需要，法律对某些犯罪设定的刑罚很重，以此为标准来判断没收是否过度对被告人不利。如因为贩卖不足4盎司的大麻而致价值84000美元的住宅被没收，第六巡回法院的理由是：按照法律规定，行为人因为该罪受到的罚金将达500000美元。[45]第二，可能导致对穷人和富人的不公平。因为如果没收对象价值特别昂贵，那就不会没收，只有富人才有特别昂贵的财物；穷人不会有特别昂贵的财产，因而其财产一旦涉及犯罪就可能被没收，这明显不公平。[46]

　　“工具法”是指依据某一物与犯罪是否有足够的联系而能否认定为“实行工具”来判断对某一财产应否没收。工具法是“有罪财产理论”的产物。采用该法的第四巡回法院在Chandler案中明确拒绝采用“比例法”，并认为“工具法”是与“管制物品法案”相关条文立法原意最相符合的方法，某一物如果与犯罪没有足够联系，对其没收即为过度。[47]“工具法”显然有一些优势：其一，由于其在判断某物是否与犯罪有足够联系时提出了几个具体的因素，这大大限制了实行工具的范围，从而可以很大程度上限制政府滥用没收权力的可能性；其二，其运用“分离法”，将实现工具予以进一步限制，能够防止没收过度。所谓“分离法”是指：如果某一财产由若干部分组成，其中只有部分涉及犯罪的，应当将犯罪实施物与其他的部分进行分离，犯罪实施物才被认定为实现工具。但这一方法的弊端也是非常明显的：第一，由于法律对“足够联系”的标准较低，犯罪工具的认定不一定就能得到严格的控制；第二，这一方法显然将所有的实行工具的没收排除在禁止罚金畸重条款的限制之外。由于认识到这一方法的局限性，即便名义上继续坚持这一方法的法院如第四巡回法院，实际上在判断没收是否过度的时候，还考虑“物主在犯罪中的地位及其责任”、“分离法”两个因素，[48]因而“工具法”实际上已经演变为“综合法”。

　　第三种方法也是大多数法院运用的方法是“综合法”，此种方法综合考虑实行工具的概念、比例的观念以及社会政策因素。[49]Milbrand、Zumirez Drive和Little Canyon Road等案对“综合法”的形成影响最大。加利福尼亚地区法院在Zumirez Drive一案中，认为判断没收是否过度，应当同等考虑三个因素并进行综合判断：一是罪行的严重程度、物主的责任大小与刑罚的严厉程度；二是财产是否是犯罪实施不可分割的一部分；三是该财产是否在时间、空间方面得到很大程度的使用。[50]第二巡回法院在Milbrand一案中对“综合法”的贡献主要有两个方面：一是区分实行犯与非实行犯；二是针对实行犯与非实行犯，分别提出了判断某一财产与犯罪是否有“足够联系”时应当考虑的主要因素。[51]第九巡回法院在Little Canyon Road一案中，对“综合法”从两个方面作出了贡献：一是关于判断没收的严厉性以及物主责任大小的主要因素。该法院认为下列因素是判断没收严厉性程度的重要因素：财产的公平市价；财产的无形价值、对物主的特别意义，如是否为住宅；没收对物主的影响包括对其家庭以及经济状况的影响。对物主责任大小的判断，主要考虑以下因素：物主许可他人将其财产用于违法犯罪活动的主观责任，如是疏忽（negligent）还是轻率（reckless）；物主是否直接参与该违法犯罪活动，如果参与了，其参与的程度；违法犯罪行为导致危害的程度，如贩卖毒品罪中毒品的数量和价值、贩卖行为持续的时间、对当地治安形势的影响等。[52]二是关于判断没收是否过度的程序方面。该法院认为：应当将是否是实行工具的判断与是否过度的判断分别进行。具体程序是：一旦申请者对没收以违反第八修正案为由提出申请，政府即承担证明该财产与犯罪有足够联系而成立实行工具的举证责任；如果政府证明了该物为实行工具，则申请者应当提供证据证明：与申请者的责任大小、财产的性质等方面比较，对该物的没收存在不当。[53]综合法吸纳了工具法、比例法的优点，克服了两种方法的不足，具有明显的优势，但综合法在运用上依然为自由裁量留下很大的空间，并存在前述有关惩罚理论的弊端。