划分模式并不是研究比较刑事诉讼法的唯一进路。我们还可以采用另一种进路:探求各法域刑事诉讼程序的共性。这种进路在比较法学科创设的那一刻就已经被预示了。在1900年法国巴黎的第一次比较法大会上,萨勒里斯(Saleilles)就提出了“从个别制度的整体中提取出一个共同的准则或者至少一些共同点,以便于促进普适性的法律统合。”[29]这种进路与划分模式在目的上有所不同。适用模式、发掘差异目的往往在于改进本国的法律,有时也在于了解不同法域刑事诉讼程序融合的趋势;探求共性、寻找共识的目的往往在于增强法域之间的司法合作,建构共同的刑事诉讼国际秩序。
我国在法制现代化的进程中,一直在努力通过借鉴、移植外法域的刑事诉讼法,尤其是试图引入作为对立模式的英美刑事诉讼法的元素(诸如对抗制),以弥补自身权利保障功能的不足。在这个特殊的历史阶段,对于模式论的研究自然不可或缺。然而,唯模式论则万万不可。我们应该看到,我国目前的刑事诉讼法在很多方面已经逐渐与国际接轨。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在2010年联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这两部司法解释已经使我国拥有了和很多西方国家同样详细的证据排除规则。尽管这种规则的具体实施状况还有待检验,但这提示我们不应仅仅关注我国与西方国家刑事诉讼程序的差距,也应当适时机地探求各国刑事证据排除规则的共性。在新的历史条件下,我国应当积极地参与相关的国际间刑事司法合作和刑事诉讼国际准则的制定。
除了上述英格拉姆已经阐述的研究方案,本文认为比较刑事诉讼法学者还需要作下述努力:
(一)我们应该改进探求共性的方法,设计出现代刑事诉讼程序的某些问题的综合解决方案
尽管英格拉姆已经提出了将功能相同的制度进行比较,[30]这显然是不够的。全球化使得各国彼此互相依赖,所有国家都可以分享任何其他国家的经验。[31]然而这种经验不可能完全一致,甚至经过微调和妥协都无法实现一致。如何在建立共同的法律体系和维持法律多元性之间寻求最佳解决方案呢?对于各法域刑事诉讼法所面临的问题,我们还可以采取统合性建构来构设最佳方案。比较方法不应限定于“评价”和“妥协”,还应包含将具备相似功能的方案排序,将它们组合在一起,形成系统的功能整体。例如,各法域的刑事诉讼法都存在着程序性法律后果欠缺的问题,综观各国刑事诉讼法,程序性后果的种类包括:诉讼终结、撤销判决、排除非法证据、减轻刑罚、程序无效和程序治愈等。我们往往只了解刑事诉讼法解决程序性瑕疵的方案种类,却没有尝试发掘这些方案之间的必然逻辑关系。因此,笔者建议探讨这些方案具体的程序功能以及它们之间的相互关系,将所有的方案合成科学有机的整体,以供刑事诉讼法改革者参考借鉴。