笔者认为,随着经济社会的发展,在目前我国商法及经济法相对不完善的情况下,应认定非法吸收公众存款罪为结果犯,进而准确区分非法吸收公众存款、民间借贷、商业投资或非法集资等行为,尤其是一些非法吸收公众存款案件被查处以前,行为人通过正当的生产经营取得了经济利益,足以支付吸收的存款本金和利息的情形,可以适当做出罪处理。最新司法解释中,非法吸收公众存款构罪的数额、范围、损失等追诉标准具体化了“扰乱金融秩序的”。其中,前述标准显然是对本罪危害结果的定量规定,该条款的最后一项还提到“其他扰乱金融秩序情节严重的情形”。如非法吸收或者变相吸收公众存款后主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚:情节显著轻微的,不作为犯罪处理。[9]当然,应提高认定标准,严格把握出罪门槛,才能排除行为“扰乱金融秩序的”社会危害性,豁免非法吸收公众存款的刑事责任。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》通过一定的豁免条款,进一步明确了借用合法经营形式的吸收资金行为的构罪态度。此举有利于激励民间融资的正常进行、推进金融体制改革,合理地平衡刑法规定的现状与金融活动的发展。
(二)公众“不特定”特征的限定
非法吸收公共存款罪保护的是公共资金安全,若不涉及公共利益或秩序,刑法无须打击。但刑法保护的又是特定形式下的社会公众,“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”,[10]不特定对象的界定应根据立法保护的公共资金安全法益作为依据。若吸收资金主体仅以对象愿意出资即吸纳其资金,而不论资金用途、收益来源、归还方式等具体内容,这说明吸收资金主体并不限制吸收对象,无意从公众里筛选特定对象,其行为本身就指向“社会不特定对象”。笔者认为,本罪中公众的“不特定”特征可以理解为对象的可替代性,如果吸收存款的对象具有不可替代性,比如吸纳资金只是针对特定标准和一定范围的人,则为特定对象。但是犯罪对象的可替代性并非意味着吸纳资金是完全无附加条件的,该特征并不排斥特定范围内的群体。比如说,如果行为人吸纳资金明确要求只吸纳20万元以上的存款,则20万元以上这个条件是特定的,但20万元以上的群体又是不特定的。因此对不特定性的理解应当从刑法的具体话语体系进行把握和限定。