自愿原则既是承诺程序适用的前提,也是保障市场主体权益的最直接手段,是平衡执法双方能力差异的重要途径。通过自愿原则的贯彻,反垄断执法手段的强制性得以弱化,执法机关的管理者地位得以削弱,从而能够在执法双方之间形成一种平衡,有利于反垄断执法过程与执法结果的妥当性。
自愿原则包括程序启动上的自愿和程序适用中的自愿两方面内容。
程序启动上的自愿,意为承诺程序的适用是执法双方共同选择的结果,只有一方愿意适用而另一方拒绝适用,则不会引发承诺程序的启动,因此在现实中,既可能发生市场主体主动做出承诺而执法机关不接受承诺的情况,也可能存在执法机关提议适用承诺程序而市场主体不愿作出承诺的情形。
程序适用中的自愿,主要是指在市场主体承诺内容的确立应体现协商精神,而不能是执法机关将其意志强加给市场主体,强迫市场主体必须作出某种承诺。通常,市场主体作出承诺之后,执法机关可判断该承诺是否足以消除行为的消极影响。如果执法机关认为承诺的内容不完全或不充分,则可要求市场主体修改承诺,双方由此进入谈判阶段,承诺的最终内容多为双方讨价还价的结果。
自愿原则是针对执法双方的原则,而不是仅仅针对执法机关或市场主体。自愿原则首先意味着必须尊重市场主体拒绝适用承诺程序的权利,也就是说,在任何情况下,市场主体都可以拒绝向执法机关作出承诺。市场主体拒绝作出承诺可能存在多种原因,例如,市场主体认为自己实施的垄断行为并不违法,因而也就没有承诺的必要。另外,如果市场主体认为自己所实施的垄断行为虽然违法,但并不能被执法机关通过正式调查程序所证明,则作为理性人,市场主体一般也不愿作出承诺。在现实中,不论市场主体基于何种原因不愿意作出承诺,这种意愿都应当得到充分的尊重。换言之,如果市场主体不承诺,则执法机关有义务通过正式的调查活动来认定市场主体行为的性质。
自愿原则的贯彻是各国反垄断执法和解制度的共性,我国的经营者承诺制度虽然也体现了程序适用上的自愿精神,如将申请适用承诺程序作为市场主体的一项权利规定,但在承诺内容的确立上,却不重视执法双方的协商,而是强调市场主体的单方承诺。这与和解制度的本质有所差异,和解就是通过协商达成合意,如果没有协商,则和解仅具形式。从这个角度看,我国的经营者承诺制度,与理想的反垄断执法和解制度尚有差距。
具体来说,在我国反垄断法中,经营者承诺制度的单方性有多方面体现,例如,只规定经营者可书面申请适用承诺程序,未规定执法机关可向经营者提出和解建议;对经营者的承诺申请规定了严格的条件,要求申请书必须载明涉嫌违法的事实及可能造成的影响、消除行为影响拟采取的具体措施、实现承诺的日程安排和保证声明等内容,而这些内容实际上是可以在程序适用中进行协商,甚至“讨价还价”;在确定承诺内容时,只规定执法机关应对承诺的具体内容进行实质审查,而未规定在这一过程中,作出承诺的市场主体具有哪些抗辩权。这些不足之处,应有待日后进一步完善。
五、承诺制度适用中的裁量因素
从其他国家法律规定看,尽管反垄断执法和解制度在法律上可能有所规定,但其内容往往是原则性的。法律的规定多限于该制度的运作形式,而较少涉及和解程序适用的每个条件、和解协议的内容确定等实体内容,实体问题往往需要执法机关在个案中进行判断。在我国,与正式执法方式相比,经营者承诺制度也被看作是一种非正式的执法方式,其适用没有反垄断执法机关的正式调查程序那样严格,而是充满了裁量因素。