论我国多数人之债的完善

齐云

　　在司法实践中经常会出现如下类似问题，比如说，如果甲乙二人约定为丙表演一出双簧，假设甲乙并未明确约定对丙连带地负责，甲乙与丙之间的债是什么性质呢?如果甲不愿意履行，乙可以一个人继续履行吗?如果丙只是向甲提出了履行请求，甲是否有权利要求和乙一起履行呢?如果因甲乙任意一人或双方的原因使原债无法履行，在损害赔偿之债中，甲乙二人是否要对丙负连带责任呢?可以很容易地看到，在这个案例中，只要任意一个债务人不愿意履行，双簧表演就无法进行，也就是说这种债要么“整体履行”，要么就转化为“损害赔偿之债”，不可能“部分履行”，在此我们说其“债的标的”(给付)是不可分的，其实，这就构成了“不可分之债”，但是在我国大陆地区却往往不当地用“连带之债”的理论来调整之。

　　为什么会这样呢?这是因为我国《民法通则》只是以第86条和第87条分别规定了“按份之债”和“连带之债”，虽然在绝大多数的大陆法系国家(地区)的民法典中都规定了“不可分之债”（据不完全统计，有以下国家或地区的民法典中规定了不可分之债：德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、埃及、阿根廷、智利、巴西、委内瑞拉、哥伦比亚、古巴、秘鲁、墨西哥、瓜地马拉、乌拉圭、加拿大魁北克、美国路易斯安那、日本、菲律宾、越南、中国台湾、中国澳门等。），但是在我国大陆的民事立法中并不存在“不可分之债”的概念。那么为何在大陆法系的“常客”在我国大陆地区却成了“陌生人”呢?这其实是因为我国在制定1986年的《民法通则》时学习前苏联的立法模式，将“不可分之债”不科学地并入到“连带之债”之中（《苏俄民法典》第180条(连带的债)规定：“如果合同或法律有规定(例如债的客体不可分割)，则发生连带的义务或连带的请求”。参见马骧聪，吴云琪译：《苏俄民法典》，北京：中国社会科学出版社，1980年版，第59页。）。但随着对其理论研究的深入，我国现在的三部已出版的民法典草案都不约而同地规定了“不可分之债”（对于不可分之债的立法模式，请参见《中国民法典草案建议稿》，梁慧星主编，北京：法律出版社，2003年版，第138－139页；《中国民法典草案建议稿及立法理由：债法总则编·合同编》，王利明主编，北京：中国法制出版社，2005年版，第88－92页；《绿色民法典草案》，徐国栋主编，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第427－429页。），也就是说将“不可分之债”从“连带之债”区别出来，这样就重新与大多数传统大陆法系国家的立法模式相一致了，从这也可推测在我国未来民法典中极大可能会规定“不可分之债”，即以“债的主体”关系为标准将债分为按份之债和连带之债，以“债的标的”(给付)为标准将债分为可分之债和不可分之债。对于此点，笔者已从学术演变史的角度专文进行了详细论述，在此不赘述[1]。