（二）境内的相关实务讨论

　　值得注意的是，我国大陆地区与台湾地区的立法模式有所差别，相关的术语不能完全在实质意义上套用。例如，法律变更说的“法律”，在台湾地区和大陆，两者的含义应当有所区别。在台湾，刑法典之外的普通法律可以独立设置罪名和罚则，因此，在台湾语境中的法律就是指“立法机关”通过的法律。而在大陆，由于只有刑法典（包括单行刑法）在实质意义设立罪名和法定刑，因此，“法律”在实质上的含义仅指刑法典。

　　在我国大陆特定的立法体制下，无论是国务院的行政法规发生变更，还是全国人大常委会制定的非刑事的普通法律发生变更，在法律适用上是否就当然视为刑法条文的变更，都是需要特别明确的。下面具体讨论：

　　1．行为由于补充规范的修改，变为符合犯罪构成，如何定性？

　　如果行为人实施行为之后，案发之前，非刑事补充规范进行了修改，而按照修改之后的规定，该行为由不构成犯罪变为构成犯罪。那么，行为人的行为应当如何定性？

　　以传销为例。一度国内的传销活动异常猖獗，干扰正常经济秩序、严重危害社会秩序，但苦于无刑法条文可依。为此，1998年4月18日，国务院发布了《关于禁止传销活动的通知》，明确“为保护消费者合法权益，促进公平竞争，维护市场经济秩序和社会稳定，国务院决定禁止传销经营活动。”并在第3条规定“构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”那么，对该通知发布之前的非法传销行为，是否可以非法经营罪论处？在这种情形，司法实践及理论上都主张不应当作为犯罪处罚。对此，无论在实践中还是理论界几乎没有争议。

　　2．行为由于补充规范的修改，不再符合犯罪构成，如何定性？

　　如果行为人实施行为之后，案发之前，非刑事规范进行了修改，而按照修改之后的规定，该行为由构成犯罪变为不构成犯罪。那么，行为人的行为应当如何定性？

　　实践中的案例如下：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人黄某承包一金矿的坑口，共生产黄金约3万克。2002年9月21日，黄某携带自产黄金和从另一金矿及私人手中收购的黄金共5万克，欲运往省城出售，被民警抓获。在此案审理过程中，国务院于2003年2月27日以国发[2003]5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》以下简称《决定》。[24]《决定》第131条，废除了中国人民银行的黄金收购许可制度（由《国务院关于发布＜中华人民共和国金银管理条例＞的通知》（国发【1983】95号）；《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》（国办发【1994】73号）设立），取消了上述两个规范性文件设立的黄金由中国人民银行统购、统配的规定，个人从事黄金交易的行为，不再“违反国家规定”，也不存在“未经许可”的情形。

　　本案是否可以定性为非法经营罪，有肯定和否定两种不同的观点。在学界，认为不构成非法经营罪的观点占主流地位。在实践中，一般也不作为犯罪处理。否定论的理由是，在审理时，行为人的行为不再“违反国家规定”和“未经许可”，不符合非法经营罪的犯罪构成，按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪。否定论的观点是学界主流观点，实践中也不作为犯罪处罚。

　　综合上述两种情形，学界主流都认为不构成犯罪，实践中都不作为犯罪处理。对上述结论，笔者赞成，即不应当作为犯罪处罚，但其刑法依据何在？值得深究。

　　四、补充规范与刑法溯及力制度反思