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企业商标权与言论自由的界限

  

  商标权是对文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合以及上述要素之组合等识别性标志的法定垄断权。藉此,商标所有人排除了他人对这些符号利用的可能性。如果他人未经许可,擅自将与注册商标相同或近似的标志用于与商标所有人之经营领域相同或类似的范围,并给消费者造成了混淆的可能性,行为人就构成了商标侵权( 简称“混淆标准”) 。现代传媒兴起之后,众多企业经常在媒介上经由商标推销自己的商品,以使自己的商标众所周知,并培植忠实的消费者。这样的广告推销与商品销售共同作用,产生了大量的驰名商标。在知名度、价值等方面,驰名商标远超一般商标。对驰名商标的保护当然可以使用混淆标准。然而,吊诡的是,相比一般商标,由于驰名商标更为一般消费者所熟悉,在他人未经许可擅自使用时,反而不会造成混淆的后果。驰名商标价值大,却无法获得与一般商标同样的保护,这显然背离了驰名商标制度的初衷。由此产生了对驰名商标的反淡化保护( 简称“淡化标准”) 。淡化是驰名商标识别和区分商品或服务的能力的降低,无论是否存在: (1) 驰名商标所有人与其他人之间的竞争关系; (2) 混淆、错误或者欺诈的可能性。淡化引起的损害在于“通过将商标用于非竞争性商品上,逐步蚕食和分散识别力,并使公众在心中淡忘该标志或者名称”。[21]就对象而言,仅有驰名商标( 无论是否注册) 可通过淡化标准获得保护。淡化标准是在混淆标准之外给予驰名商标的一种特别保护。当然,如果被告对他人驰名商标的使用给消费者造成了混淆,商标所有人完全可以通过混淆标准获得保护。只有在无法适用混淆标准获得保护的前提下,驰名商标所有人才会考虑被告的行为是否构成了淡化。“传统的商标侵权以混淆为前提,主要适用存在竞争关系的商业主体之间; 而淡化并不适用这些领域。在具有竞争关系的当事人之间适用反淡化法,必然打破自由和公平的竞争的平衡,扭曲反商标淡化原理。”[22]尽管在美国商标法上,淡化和混淆基础上的商标侵权标准是并列的,但在法律经济学者看来,二者的经济学基础是一样的,都增加了消费者的搜索成本。“如果[因为淡化]商标具有了其他联系,一个人看待它必须想一会儿才能确认它是某产品或服务的标志,那就不怎么经济了。”[23]


  

  另一方面,现代社会又是一个消费文化主导的符号消费社会。[24]其间,商标在大众心目中充当着至关重要的营销性媒介之角色。各大企业争相注入巨资以扩大其商标的识别作用。在这个过程中,诸多的驰名商标变成了戏仿的对象。[25]“戏仿是一种演绎和创作表达形式,其特点是在整合被戏仿对象的一些显著特征的同时,改变它的一些特点; 目的是嘲弄该对象,以达到幽默或者致人怨恨与不安的后果。”[26]在商标领域,作为一种简单的娱乐形式,戏仿把商标所有人创立的理想形象与对该商标的不敬表现并列对照。“它必须传达两个矛盾的信息: 戏仿是原创性的; 但它也不是原创性的,它是戏仿。”[27]这不仅要求戏仿与原创有所区别,它还必须传达清晰的讽刺、戏弄、玩笑或娱乐之意蕴。诚然,戏仿具有强烈的文艺批评和社会批评的功能,受美国第一宪法修正案的保护。在某些情况下,戏仿还会制造出公共善品。[28]但是,戏仿在一定程度上还有可能贬损驰名商标的声望,构成对驰名商标的淡化。这样,戏仿就在商标权与言论自由之间制造了一种紧张关系。一方面,商标所有人希望借助现代商标制度防止他人对自己标志的擅自使用; 另一方面,第三人又希望借助言论自由的保护,对他人的商标进行最大程度的利用。如何平衡二者之间的关系,既能充分保障公民的私有财产权,又能维持构成自治之核心的言论自由,就成了法院面临的难题。



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