（二）肯定说：“约定例外”在物权法体系之下仍有存在的空间和必要

　　尽管物权法颁布以后，债权意思主义例外的命运变得扑朔迷离，多数人的观点也不赞成继续保留这一“约定例外”的安排，但笔者坚持认为在物权法体系之下，债权意思主义仍有存在的空间和必要，其理由有如下几点。

　　第一，物权法第23条并非闭合型规范。物权法第23条但书规定的文字表述是：“但法律另有规定的除外”。尽管参与立法的官员认为此处所谓“法律另有规定”仅指物权法内部的若干例外规定，而并不包括民法通则和合同法的有关规定。[28]但须注意的是，这一观点仍属学理解释，而非有权解释，并不当然产生界定法律涵义的效力。另外，根据传统民法解释学的理论，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，才能确定法律在法秩序上的标准意义[29]这一理论清楚地告诉我们，解释今日之法律仍应具有历史的眼光和方法，在充分理解民法通则与合同法规定的立法原意和实践效果的基础上，才能决定物权法第23条但书规定的确切涵义。显然，物权法生效之后，民法通则第72条以及合同法第133条仍为现行有效之法律，物权法并未明确排除上述两项法条的效力。[30]在这种情况下，也不能当然适用“新法优于旧法”或“特别法优于一般法”的法律解释原理，因为第23条但书规定中的“法律另有规定”究竟包括哪些法律并不明确。如果包括民法通则和合同法，那么原有的“约定例外”规则便仍然具有生存空间。至于在应然的层面上探究“约定例外”是否仍有存在的必要，则属价值判断问题，而非法律解释问题。

　　第二，债权意思主义模式符合权利本性和私法自治理念。论及法律、权利，其无非是人类观念的产物。权利既为观念产物，则性质上自然可以由观念的方式加以变动。正如有的学者所言，人类选择物权变动模式既非完全的事实判断问题，亦非完全的价值判断问题，而是一种运用法律语言解释世界的方式选择而已。[31]不仅特定物可以在观念上实现权利变动，即使种类物和未来之物，也未尝不能实现观念上的变动。法国民法典1138条针对种类物和未来之物确立的规则是，在标的物“应当交付之时”，所有权发生移转，即通过“分离”行为使种类物特定化和通过“生产”行为是未来之物产生以后，即使没有实际交付标的物，物权也可发生变动。32因此，通过合意变动物权具有理论上的可行性。另外，物权尽管具有对世性，但仍不失为一项私权。物权法定原则的首要目的是防止物权对世性的滥用，并保护交易安全。在不涉及交易安全的情况下，物权法定原则是否仍须刚性坚持，值得考虑。如果交易活动仅在当事人间展开而不牵涉第三人的话，那么当事人间以何种形式变动物权，均不妨尊重其意愿。在确定不损害法律治理目标的前提下，法律为当事人多保留一些足以自治的选项，又有何不可。