（二）“以案卷为中心”的法官审理模式导致庭审虚化

　　在“以侦查为中心的流水线”诉讼模式下，法官审理案件自然是“以案卷为中心”的，因为在这个“流水线”上传送的就是包括各种证据材料的案卷。侦查机关制作的案卷既是检察官提起公诉的主要依据，也是法官作出判决的主要依据。在案卷中，笔录是各种证据的基本形态。于是，法官对证据的审查也就成为对各种笔录的审查，如询问笔录、讯问笔录、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等。就审查案卷中的各种笔录而言，开庭审判没有太大意义，而且在法庭上的审查效率会低于在办公室里的审查效率，因为法官坐在办公室里审读案卷可以更加专心细致，可以不受他人的干扰。由此可见，“以案卷为中心”的法官审理模式也是庭审虚化的原因。

　　在司法裁判中大量使用带有传闻性质的笔录，固然可以在一定程度上提高司法的效率，但是却容易导致司法裁判的误差。在讨论这个问题时，我们有必要澄清关于笔录的一些认识误区。误区之一是“重视笔录就是重视证据”。笔者以为，笔录固然可以称为证据，但是案件中的证据绝不仅仅是笔录，就诉讼法的规定来说，除“勘验检查”明确为“笔录”之外，其他六种法定证据都不以笔录为基本表现形式。误区之二是“笔录就等于陈述”。笔者以为，虽然笔录的内容都是被害人、证人、嫌疑人、被告人关于案件事实的陈述，但是不能把笔录和这些人的陈述混为一谈，因为二者证明的主体、对象、方式和价值并不完全一样。无论是口头陈述还是书面陈述，证明的主体都是作出陈述的被害人、证人、嫌疑人或被告人，而笔录的证明主体不是作出陈述的被害人、证人、嫌疑人或被告人，而是制作笔录的侦查人员。如果在审判中关于笔录的真实性问题产生了争议，或者说出现了所谓的“翻证”或“翻供”现象，那么制作笔录的侦查人员就应该出庭作证，证明该笔录的真实性。诚然，被害人、证人、嫌疑人、被告人曾经在笔录上签字认可的事实是证明笔录真实性的重要证据，询问或讯问时的录音或录像也是证明陈述真实性的有力证据，但是绝不应该简单地把笔录和陈述等同起来。误区之三是“笔录都是原始证据”。有人认为，与当事人或证人后来的陈述比较，询问或讯问笔录是最早记录在案的文字，是证明案件事实的原始证据，最为可靠。笔者以为，询问或讯问笔录所直接证明的并不是案件事实，而是被害人、证人、嫌疑人、被告人曾经作过关于案件事实的陈述。用通俗的话说，询问笔录不能直接证明某证人看到了什么，只能证明该证人说过他看到了什么；讯问笔录也不能直接证明被告人干了什么，只能证明他曾经说过他干了什么。由此可见，在证明具体案件事实的问题上，笔录属于传闻证据。而公诉人在法庭上宣读询问笔录或讯问笔录，应该属于“传闻中的传闻”了。

　　传闻证据规则是英美法系国家最古老也最复杂的证据规则，而且被越来越多的大陆法系国家所借鉴和吸收。所谓“传闻证据”是指证人在法庭以外所作的陈述。美国《联邦证据规则》第801条（C）款给“传闻”下的定义是：证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻，换言之，证人的“庭外陈述”都是传闻。例如，A亲眼看到B杀死了C，但是A没有在审判时出庭作证，而是由侦查人员在法庭上宣读了A的证言，那么这份证言就属于传闻证据。一般来说，传闻证据不具备可采性。《联邦证据规则》第802条规定，除本证据规则、或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则或国会立法另有规定外，传闻不可采纳。[20]传闻证据排除规则的理论依据主要是这种证据的不可靠性和难以审查性。按照普通法的规则，证言的可靠性有三个保障要素：第一是证人必须当庭宣誓；第二是证人进行陈述时必须直接面对裁判者；第三是证人必须接受对方的交叉询问，至少应该给对方交叉询问的机会。由于英美法把传闻证据界定为证人在法庭之外作出的陈述，而这种陈述无法满足上述三个基本要求，所以必须排除在诉讼证明之外。传闻证据排除规则的主要功能在于保证证人出庭。

　　在我国的刑事诉讼中，法官的裁判基本上是根据英美法意义上的“传闻证据”作出的，而证人不出庭也是刑事庭审虚化的一个重要表征。我国现行《刑事诉讼法》中有关证人出庭作证问题的规定是不够明确的，甚至是自相矛盾的。例如，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的，都有作证的义务”；第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。从上述规定来看，证人似乎是应该出庭作证的。但是第157条却又规定，“对未到庭的证人的证言笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。这显然又认可了证人不出庭的做法。诚然，面对大量证人不出庭的现状，立法者有其苦衷，但是这些规定在司法实践中就成了证人不出庭的合法理由，成为导致庭审虚化的原因。