四、数字化作品与首次销售原则之间关系的思考
首次销售原则能否适用于数字化作品，并不是一个简单的“是与否”的问题。在处理二者适用关系时，主要涉及作品与载体、许可与销售、发行权与复制权这几个方面的关系。本文将试图结合上述三个有代表性的案例，运用版权法及民法的相关理论，从以下几个方面进行分析。
（一）作品与载体
版权保护的客体是作品，作品具有非物质性。然而，无形的作品往往都是通过有形的载体来表现的，像图书、磁带、唱片、光盘等都是负载作品的有形载体。数字化作品，是将作品以数字代码形式来表现，既可以固定在磁盘或光盘等有形载体上，也可以直接以数码形式通过网络来传输。
根据版权法的理论，首次销售原则适用于发行权，其中的一个前提要件便是作品复制件的有形占有发生移转。“版权法的措辞、立法历史以及判例法都明确表明：只有当某一复制品的所有权人处置了对该复制品的有形占有（physicalpossession）的情况下，才能适用首次销售原则。”[20]而这背后的理论依据在于保护版权人利益的同时，尊重作品复制件所有权人基于所有权而享有的处分权。对此，有论者撰文写道：知识产权穷竭原则为解决物权与知识产权的冲突提供了正当充分的理由，法律对知识产权的特定保护是有限的，在遭遇买受人物权抗辩时，知识产权需让位于对买受人的物权保护。[21]
就数字化作品而言，对固定在有形载体上的数字化作品进行法律处分时，必然会发生有形占有的移转。而通过网络传输的数字化作品，在传输时并不会发生有形占有的移转，因为在传输完成后，传输者仍然拥有作品的原始复制品，而接收者获得的是原始复制品的复制（即一份新的复制品），而不是传输者所拥有的复制品。故而，只有固定在有形载体上的数字化作品才有适用首次销售原则的可能性，通过网络传输的数字化作品一般而言是不存在适用首次销售原则的问题的。在上述的三个案例中，前两个案例因涉及唱片、软件光盘等有形载体，才有可能适用首次销售原则，当然还需满足其他要件。
需要注意的是，在环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案中，讨论的核心问题“所有权是否发生移转”，实质上是指有形载体唱片的所有权是否发生移转，而非蕴含于唱片中的歌曲的版权是否发生移转。沃纳诉欧特克案讨论的所有权问题也应指有形载体—软件光盘的所有权问题，而非软件版权的所有权。
（二）许可与销售
首次销售原则的适用要求作品原件或复制件的所有权发生移转。而数字化作品在流通时，版权人往往通过许可的方式，如果版权人通过附加许可协议的方式移转数字化作品的复制件，那么作品复制件的接受人到底是被许可人还是所有权人？
