博弈与和谐：穿行于法意与民意之间的司法

陈树森

　　法官是法律世界的国王。除了法律没有别的上司。

　　——马克思

　　法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。

　　——托克维尔[1]

　　2008年上半年，许霆案引起了广泛的社会关注。纵观这则事件的内容本身，涉及到的是民意与司法之间的关系问题。但透过其表象，我们感受更多的则是现代司法所面临的两难困境：面对民意所施加的巨大社会压力，一方面如果法官严格遵循现行法律规定．不考虑民众诉求等法律规范之外的因素。往往会因缺乏对社会需求的积极回应而得不到广泛认同，法官也会被质疑为法律的自动售货机；而另一方面如果法官在司法过程中，不拘泥于法律规范本身，而过多考量了有关民意诉求、社会价值倾向等法律之外的因素．又会招来法官恣意、民意审判的诟病。因此，在当前构建和谐社会、倡导关注民生的时代语境下，如何正确认识司法所面临的民意困境，在这种困境中司法又当如何实现自我救赎已成为摆在法学理论界尤其是实务界面前的时代课题。

　　一、解析：民意及其与司法之间的博弈

　　（一）民意的概念解读及特征描绘

　　民意，《现代汉语词典》解释为“人民共同的意见和愿望”。学界通行的观点则认为是多数社会成员对与其有关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。[2]而具体到司法领域的民意则主要表现为非关联的社会大众针对重要的法律问题根据法律正义的外在社会价值通过多种途径所表达的一种意愿，一种诉求。

　　通过对概念的解读。我们可以发现司法领域内的民意实际上有着自身显著的特征。1．主体上的非关联性。民意实际上是非政府的个人、公众和组织公开与非公开的意见表达，其意见的来源具有民间性；同时表达民意的公众应当与涉诉纠纷没有直接的利害关系，否则其意见和诉求不能称之为民意。[3]2．内容上的道德伦理性。通常情形下，民众“更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待问题，并按照这一模式来要求法律作出回应”。[4]因此，民意在内容上往往表现为以公序良俗为依据、以善恶评价为中心的道德评判，具有朴素且浓郁的伦理气息。3．形式上的变动不居性。民意产生的事实基础是民众所感知的由传统媒体和现代网络报道出的“案件事实”。而这一“事实”往往又是“大众传媒依据一定的价值观、政治或商业的意图加工和制作过的”．因此随着“事实”的变化民意也呈现出变动不居的特性。佘祥林案中民众前后态度的变化就体现出了民意的这种特性。4．效力上的非强制性。虽然民意经常产生干预司法的冲动，但它终归是一种主观认识，对司法不具有强制力。从逻辑上讲，无论民意诉求多么强烈．法官完全可以凭借法律理性予以对抗，面对良心和法律平静地做出判决。[5]