二、三种立法路径背后的焦点问题

　　（一）附条件不起诉与现行酌定不起诉的案件适用范围存在清晰的边界吗？

　　上述三种立法路径的主要区别在于对附条件不起诉和现行酌定不起诉的关系定位有所不同，重整式主张对检察官的裁量不起诉范围进行重整，重新确定附条件不起诉和酌定不起诉的关系和范围。阶梯式思路和交叉式思路则希望在尽量不改变现行酌定不起诉制度的前提下构建附条件不起诉制度。这样一来，这两种思路对附条件不起诉和酌定不起诉关系的处理都面临一个明显的障碍，即我国现行的酌定不起诉适用范围本身在理论界和实务界都存在争议，在酌定不起诉适用范围模糊的情况下，很难清晰界定附条件不起诉与酌定不起诉的衔接点或交叉点。

　　我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定了酌定不起诉的适用条件：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但对“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚”、“免除刑罚”三者的含义以及三者之间的逻辑关系素有不同观点，归纳而言大体有三种理解：其一是酌定不起诉只适用于刑法有明确规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况，检察机关的裁量权极其有限。[8]根据我国《刑法》第13条，如果情节轻微是“显著”的，那么该行为就“不认为是犯罪”，反之就构成犯罪。因此，酌定不起诉的行为大多数是罪与非罪的边缘地带，比轻罪案件还要轻一些（以下简称“微罪理解”）。其二是酌定不起诉适用于法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件，司法实践中许多检察机关在具体适用酌定不起诉案件时多作此理解（以下简称“轻罪理解”）。[9]其三是酌定不起诉可以适用于所有犯罪，不论何种性质的犯罪，都可结合具体情况作出不起诉决定（以下简称“所有犯罪理解”）。[10]

　　从各地附条件不起诉试点和各版本的刑事诉讼法修改建议稿来看，附条件不起诉的案件适用范围被普遍设定为所涉嫌的犯罪法定最高刑可能为3年以下有期徒刑、管制、拘役、罚金刑的轻微刑事案件。在附条件不起诉与现行酌定不起诉二者范围的认识上，如果对酌定不起诉范围作“微罪理解”，那么附条件不起诉其实是突破了酌定不起诉的案件适用范围，将轻罪案件纳入了不起诉范围，外延大于并包含酌定不起诉。如果对酌定不起诉范围作“轻罪理解”，那么附条件不起诉的适用范围就基本与酌定不起诉重合，等于是对现行酌定不起诉制度的再改造。如果对酌定不起诉范围作“所有犯罪理解”，那么酌定不起诉的外延大于附条件不起诉，前者包含后者。如此看来，二者在所适用案件的刑罚范围上不存在并列或接续关系，只存在重合或包含关系，并不存在清晰的边界。