清末继受大陆法系传统的影响

徐爱国

　　法系与现代性

　　法系的划分根据是法律的传统，这个传统与法律的历史发展有关，与法律制度本身的特点有关，也与法律的渊源和法律的形式、立法者与法官的地位和角色、法律适用的推理模式相关。按照马克斯·韦伯的分类标准，法律分为非理性的法律和理性的法律，理性主义的内核乃是现代社会的精神。在理性法律的类型中，既有崇尚形式主义的大陆法系传统，也有追求实质正义的英美法系传统。以此标准看待比较法学者区分的世界主要法律体系，那么可以称得上现代法律体系的，唯有大陆法与英美法。人类社会由传统走向现代，是一个不可回溯的历史现象，先发国家通过不同的方式走向了法律的现代化，后发国家则遵循发达国家的模式要么继受了大陆法系传统，要么继受了英美法系的传统。

　　以简单的二元对立模式分析，大陆法重成文法典，英美法重判决先例；大陆法突出议会立法，英美法突出司法判决；大陆法遵循议会至上，英美法遵循法官造法；大陆法彰显政治对法律的外在影响，英美法彰显传统对法律的内在驱动；大陆法司法的准则是三段论式的逻辑，英美法的准则是类比式的经验；大陆法贯彻了政治精英的变革梦想，英美法实现了精英智慧与大众常识的结合；大陆法看重法律的一般性，英美法看重个案的特殊性。以法律变迁角度来看法律的历史发展，大陆法易于外在的制度移植，英美法易于潜在的提升法律思维。

　　清末修律与中国法律的现代化

　　清政府于1901年宣布实行“新政”，1906年宣布实行“预备立宪”。从文本上分析，1908年颁发的《钦定宪法大纲》仿造了日本式的宪政，1911年的《宪法重大信条十九条》则模仿了英国的宪法模式，以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。有了立宪之后要制定法律，1902年５月13日，清朝统治者颁发上谕：“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。”于是就有近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。