(3)强制许可的例外。所谓强制许可,即指在著作权人无正当理由而拒绝与使用者达成使用作品协议情况下,使用者经向著作权行政管理部门申请并获授权而使用该作品。强制许可也不需征得权利人的同意,但应向其支付报酬。我国著作权法中没有规定强制许可制度,但我国加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,所以也可以适用公约上的规定。在强制许可的情况下,行为人虽然没有得到权利人的许可,但由于已向著作权行政管理部门申请并获授权,所以也不属于“未经许可”的范畴,不构成著作权犯罪。
2.已经获得权利人的某种许可,但超越许可的范围实施许可的。
行为人与权利人间已经达成许可协议,存在某种许可关系,但行为人滥用许可权利,超越许可范围实施许可,也属于“未经许可”的范畴,具体包括以下几种情况:
(1)权利人许可了行为人复制发行以外的权利,而行为人实施了复制发行的行为。这种情况下,行为人虽然获得了许可,但并未获得复制发行权利的许可,如果行为人实施了复制发行的行为,和未获得权利人任何许可的复制发行并无二致,所以仍然属于“未经许可”,应承担刑事责任。但是存在一种特殊情况,前面也提到过,行为人只获得了复制发行两种权利中的一种,如果实施了另外一种行为是否属于“未经许可”?本人认为,许可发行一般不存在这种情况,发行一般包含了复制的行为,所以,只存在行为人只获得复制的许可而实施了发行的行为一种情况。笔者认为这种情况和上述获得复制发行以外的权利而实施复制发行行为的情况并没有实质的差别,仍应属于“未经许可”,所以也有可能构成犯罪。
(2)权利人的许可包含了一定的期限,行为人在规定的期限以外行使许可的。许可使用都有一个使用期限,行为人在规定的期限内行使许可,自然无法律上的问题,但是如果许可期限已经截止,或许可期限尚未届至,行为人就实施了许可,那么这种情况下也应当视为侵犯了权利人的利益,属于未经许可的范畴。但在认定犯罪数额时应当排除在约定期限内行为人实施的数额。
(3)权利人的许可包含了一定的地域限制,行为人在约定以外的地域实施许可的。有的许可使用规定了被许可人必须在一定的地域内实施,如果行为人在约定以外的地域实施许可的行为,也应当视为未经许可,从而构成著作权犯罪。但在认定犯罪数额时也应当排除行为人在约定地域内的数额。
(4)权利人的许可包含了一定的手段方式限制,行为人未按照约定的手段实施许可的。权利人的许可有时要求许可人以一定的方式实施,行为人如果不按照约定的方式实施,则有可能构成侵犯著作权犯罪。复制发行的方式可能有多种,例如利用不同的媒介可以有不同的发行方式,权利人只许可了行为人通过书籍等纸质媒介发行,而行为人则利用了网络传播这一媒介方式发行,这种情况是否属于“未经许可”还有一定的争议,但是笔者认为,如果行为人实施的方式与权利人的许可的方式之间存在显著的差异时,则应当属于“未经许可”,因为这种行为侵犯了权利人用其他方式实施许可的权利,所以可以构成侵犯著作权罪。但是如果两种方式之间并无本质上的差异,则应认定为是一种违约行为,而不构成犯罪。