侵犯著作权罪中“未经许可”研究
赵灿
【摘要】我国刑法规定的侵犯著作权罪有四种行为方式，其中第一种“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，第三种“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”都规定了“未经许可”。要准确认定侵犯著作权罪，就必然要清楚什么是著作权的许可，什么情况下属于“未经许可”。
【关键词】著作权；未经许可；复制发行
【全文】
我国刑法中规定的侵犯著作权罪的第一和第三种行为方式都要求未经权利人许可，那么认定刑法上的“未经许可”，必须建立在对著作权法上“许可”的准确把握的基础之上。
一、著作权许可制度研究
（一）著作权许可制度概述
著作权许可制度在各国法律中有着不同的称谓，有的称为有限转让，有的称为许诺，有的称为专有性转让，还有的直接称为许可。但不管什么名称，其基本含义是一致的，所谓著作权许可就是指著作权人将其著作权上的某种财产性权利，以某种形式，在某段时间某个范围内授权他人实施或使用的一种著作权利用方式。
根据学理上的分析，著作权的利用一般包括著作权的使用，著作权的许可使用和著作权的转让三种利用方式{1}。现实生活中著作权的利用方式则多种多样，例如将著作权作为担保的措施，担保权要想实现，必然要转让著作权；信托利用著作权也必须通过许可他人使用才能最终实现著作权的利用。所以著作权的利用一般就指的是这三种利用形式。所谓著作权使用，就是指对作品直接使用以实现作品的使用价值为目的的一种利用方式，这也是最基本最有效的利用方式。著作权的使用一般是自己使用，也就是自己实现著作权上的种种权利。如果是许可他人使用，则属于著作权许可使用的范畴了。但是从某种意义上来说，许可他人使用也是使用的一种，形式上是他人代自己为使用，实际的法律效果与自己使用很难说有很大分别，著作权许可也可以视为著作权使用的一种。
所谓著作权转让，是指著作权人将其著作财产权全部或部分转让给他人所有。这种转让导致了著作权主体的变更，作品的著作财产权自权利人转让给他人以后，受让人即成为该作品的著作权人，从而导致了著作权主体的变更。但是由于著作权本身的特性亦即可分性，转让给他人以后，如果是全部著作财产权转让，那么受让人就是全部著作财产权的主体，如果部分著作财产权转让，则转让前后的原始主体和继受主体将可能对同一作品各自分享权益。与著作权许可适用的被许可人相比，著作权转让的受让人的权利无疑多了很多，首先受让人独自地享有了部分或全部的著作财产权，是著作权人，但被许可人不是著作权人，他享有的只是使用权，不能成为著作权人，即使是在独占许可的情况下，被许可人虽然排除了其他人甚至著作权人使用的权利，但是仍然不是著作权人。其次受让人享有的是著作权，因此可以自由地将获得的权利再转让或再许可给他人，所以受让人对于获得的权利有处分权，而被许可人只能按照约定的方式、范围和期限使用作品，不得再许可他人使用，当然著作权人同意的除外。此外，如果著作权被侵害，被许可人如果不是专有许可人则无法以自己的名义提起诉讼，而著作权的受让人对任何侵害其著作财产权利的人均可以直接提起诉讼。再次，著作权转让是无期限的，受让人取得的著作权的期限和著作权受保护的期限是一致的，但是被许可人取得的使用权一般需要在一定期限内行使，否则就丧失了该使用权。但是存在着一种极端的情况，如果著作权人许可他人独占使用某项著作财产权，也允许被许可人转让这一许可或再许可他人使用，许可的期限截止到著作权受法律保护的期限，那么这种情况下被许可人和受让人就这一著作财产权上的权利就差别不大了。
