二、立法对“模型作品”的定义所造成的司法实践中的问题

　　目前的司法实践中，在原告主张自己制作的模型被未经许可使用的情况下，一些法院不加区分地认定： （ 1） 模型是“模型作品”；（ 2） 模型制作者享有“模型作品”的著作权。例如，在“北京赛野模型公司诉北京市京一天成模型制作中心案”中，原告制作了“万润家园”等 5个房地产项目的建筑模型。法院在没有深入阐述理由的情况下认定： 涉案的 5 个参展房地产项目建筑模型是受我国著作权法保护的模型作品。原告是上述模型作品的作者，并依法享有著作权。[6]

　　同样，在“深圳市广益塑胶公司诉周亚波案”中，原告指称被告拷贝了自己研制的织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标等产品图片近 400 张，并擅自发布。法院认定原告发布的产品图片属于著作权法中的“图形作品和模型作品”。[7]

　　如上文所述，如果建筑模型是严格地按照一定比例，根据建筑物制作的建筑模型，则在原建筑本身就是建筑作品的情况下，建筑模型与建筑物相比，无独创性可言。二者体现的是同一个建筑作品，而不是“建筑作品”和“模型作品”这两个不同的作品。[8]这一点在许多国家的著作权立法中都得到了确认。[9]例如，英国《版权法》第4 条规定： “建筑（ 作品） ”包括为建造建筑物所制作的模型（ model） 。美国《版权法》第 101 条规定： “建筑作品”是在任何表达介质上体现出的对建筑物的设计。在“Shine 诉 Childs 案”中，法院认定： 在建筑模型中体现的对各种设计要素的安排和组织符合建筑作品的定义。[10]在这种情况下，建筑作品的著作权人（ 往往为建筑设计师事务所或根据合同取得著作权的开发商） ，才是建筑模型被他人未经许可使用时适格的权利主体，而“织带塑胶拉头、金属加织带塑胶拉头、五金塑胶拉头、绳带塑胶拉头、纯塑胶配件、植胶标”等纯粹的工业产品并不是作品。为了真实地展示产品而严格按照比例制作的模型并无独创性可言，将其认定为“模型作品”是违背著作权法原理的。[11]

　　当然，在根据实物制作模型的过程中，如果制作者进行了艺术的抽象或增加了艺术装饰，则完全可能符合独创性的要求。但法院在未比较模型与原物，未考查模型独创性的情况下，认定模型就是作品，在逻辑上是值得商榷的。

　　而在另一类案例中，法院认定的“模型作品”符合独创性的要求，却不符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义。在“徐慧玖诉上海东方书报刊服务有限公司案”中，原告参加了被告对“第二代东方书报亭”设计方案的征集活动，其绘制了新一代东方书报亭的设计图并制作了模型。在原告发现被告启用的东方快报亭与之设计相似时，便起诉被告侵权。但由于在起诉时，原告只完成了建筑作品的设计图及模型，并没有实际建成建筑作品，因而法院一直将涉案模型称为“模型作品”。[12]

　　从该案的案情来看，原告自行设计了图纸和模型，而且图纸和模型体现出的设计还有一些区别，因此涉案模型确实可以构成作品。但是问题在于： 该模型并不符合《著作权法实施条例》为“模型作品”设定的“制作方法要件”———“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成”。因为原告是根据图纸制作模型的，而并不是根据任何已建成的东方快报亭（ 物体） ，按照一定比例制作模型。但这一问题的出现，主要是因为立法对“模型作品”的定义本身存在矛盾。

　　三、问题的根源：错误理解《伯尔尼公约》中“model”的含义