（一）实质意义上的“行政行为”

　　判断实质意义上的行政行为以行为的内容为标准，不考虑该行为是由何种国家机关作出，即行为主体。由于行政法调整的范围在传统上一直是以行政机关、而且是行政机关基于公权力作出的行为为限，所以非行政机关作出的、具有行政属性的行为一直得不到行政法的“关照”。“国家之行政事务固然主要由行政机关执行之，但并非完全由行政机关执行之。在一定范围内，立法及司法机关亦可能作成行政行为。立法及司法机关亦有本身之人事、财产、秩序维持以及其他立法及司法之行政事务。此外，司法机关就非诉讼事件及律师登录所为之处置亦属行政行为之性质。”[13]尽管学理上这样的认识并无异议，但在实务中鲜有认可这样的行为具有行政属性而纳入行政法调整的范围。基于法治的理念而言，实务中将实质意义的“行政行为”排除在行政法调整范围之外，并非法治题中应有之义。

　　就本文所涉的问题而言，限制或者剥夺公民旁听权的行为性质是决定采用何种程序进行救济的前提，那么，限制或者剥夺公民旁听权是何种行为呢？我们知道，就行为的形式而言，它是由人大常委会办公厅（室）作出的，人大常委会办公厅（室）不是行政机关，所以，它不是行政行为。但就实质而言，这种行为是对公民个人权利的一种强制性限制或者剥夺，所以，它又是一种实质意义上的行政行为。

　　（二）“权利无漏洞保障”

　　作为一项法治的原则，“权利无漏洞保障”旨在确保公民每一项权利在受到公权力侵害时，都有一个有效的权利保障制度可资救济。在比较法的视野中，最令人值得关注的当为德国公法。《德国基本法》第19条第4款的规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”在德国公法上，这一宪法条款被提炼为“权利无漏洞保障”原理。“基于‘有权利，即有救济’之法理，行政救济之范围，应力求完整，避免存在死角（Defizit）或漏洞（Lucke）。为谋行政救济之完整，行政救济制度应加强救济之广度与密度。”[14]大凡法治国家，从“国家尊重和保障人权”之宪法规范中，均可导出“权利无漏洞保障”之要旨。

　　我国对公民权利保障机制的设计与落实，与如何实现公权力“令行禁止”相比，总是处于次要地位的，这从众多的部门行政法中名目繁多的“罚则”也多少可以佐证这一点。当然，因为维持秩序所需要的“令行禁止”并非没有正当性，但这不能成为摆歪“权利无漏洞保障”机制在当下法律架构中应有位置的理由。如果公民旁听权没有一个有效的保障机制，它其实还不是公民一项真正的权利。我们已经建立了行政诉讼、行政复议和国家赔偿等权利保障机制，但是，由它们构筑起来的公民权利保障体系是有“漏洞”的，公民不少宪法、法律、法规确认和赋予的权利，还没有获得有效的保障。本文所涉的“公民旁听权”便是一例。