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论防卫意识

  

  在一般的情况下,法益保护论与规范保护论的结论是一致的,只有在特殊的情况下(如未遂犯、偶然防卫等)两者的结论才存在分歧。就防卫意识问题而言,主要是如何处理偶然防卫的情况。所谓偶然防卫,就是虽然存在着充足正当防卫客观要件的事实,但是,行为者对于正当防卫状况的存在(存在急迫不正的侵害)完全没有认识,换而言之,行为者以片面加害的意思实施了行为,偶然地在客观上产生了防卫效果的情况。[12]如果按照纯粹法益保护说的观点,偶然防卫这种情形因为缺乏结果无价值(结果是正当的),因而缺乏违法性,所以不成立犯罪。而按照纯粹规范保护说的观点,偶然防卫行为没有防卫意识,事实上也发生了结果,故成立犯罪既遂。对此应该如何选择呢?罗尔斯认为“当较低普遍性的共享理解业已瓦解,抽象就是一种继续公共讨论的方式。我们应该了解,冲突愈深刻,抽象的层次就愈高;我们必须提升我们的抽象层次,以获得一种对该冲突根源的清晰而完整的观点。”{12}(P47)对于法益保护论和规范保护论的冲突,我们有必要进一步抽到刑罚的目的。因为无论是法益保护论还是规范保护论都无法否认其对于刑罚适用的依赖,从一定意义上来说,刑罚目的决定着刑法目的。


  

  就刑罚的目的而言,一般认为是预防犯罪。正如张明楷教授所言,“刑罚通过制定、适用与执行,对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响,从而达到预防犯罪的结果,乃是一种符合社会心态的普遍的历史事实。因此,预防犯罪,理所当然地也应该成为我国刑罚的目的。”{11}(P397)从预防犯罪出发再来考量偶然防卫问题,就不能单纯地考虑法益保护或者规范保护,而要在预防犯罪的目的下对两者进行协调。于是就出现了折中的观点,即认为偶然防卫有可能构成未遂犯罪。虽然法益保护论和规范保护论的论证理由不尽相同。以法益保护说为基础兼顾规范保护说的折中观点认为偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击,虽然具有杀人的故意,也存在法益侵害的危险,但没有“违法的结果”,故只能成立犯罪未遂;而以规范保护说为基础兼顾法益保护说的折中观点则认为偶然防卫虽然具有行为无价值(行为人具有恶的故意),但由于其结果是正当的,因而缺乏结果无价值,只能成立犯罪未遂。[13]从这个意义上来说,防卫意识对于正当防卫来说是必要的,因为虽然刑法规范主要表现为裁判规范,但是它同时也是行为规范,作为行为规范发挥着一般预防的作用。就偶然防卫而言,虽然客观上没有造成具体法益侵害的结果,但是行为人并非基于防卫意图而实施的行为在实质上已经违反了行为规范的要求,从一般预防的角度来说,这种行为应该是被禁止的。因此,防卫意识是正当防卫成立的必要条件。就其内容而言,防卫意识的认识说更有利于鼓励行为人积极地保护自己的利益和预防放罪的发生,因而更妥当一些。



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