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形式与实质:刑法解释论的进路考察及选择

  

  实质解释在我国刑法中以“论”形态表现,超越出了在德日刑法学中主要是对构成要件的实质解释的层面。由于我国刑法学在犯罪成立体系上通说的理论是四要件的平面耦合式犯罪构成理论,与德日刑法学中成立犯罪的阶层型犯罪论体系迥然有别。所以,在德日刑法学的阶层式犯罪论体系下,实质解释只是对其三阶层中处于第一阶的构成要件的实质解释,而我国刑法学中的实质解释论则是对成立犯罪的诸要件的实质解释。不仅如此,我国刑法学中的实质解释还包括对刑法条文语义的实质解释,即对刑罚法规条文含义作实质的理解。所以,我国刑法学语境下的实质解释既包括对犯罪论的实质解释也包括对刑罚法规的实质解释。相应地,我国刑法学中虽然没有形式解释论的明确标榜,但是从对实质解释论的批判中可以看出形式解释是指对犯罪构成要件和刑罚法规的形式解释。综而言之,在我国刑法学语境下形成了形式解释论与实质解释论的对峙,这种对峙主要表现为在犯罪论和解释论两大范畴内是持形式解释还是实质解释的立场。


  

  (三)两类范畴的形式解释与实质解释的关系


  

  犯罪论体系中对构成要件的形式解释和实质解释与解释论上对刑罚法规的形式解释与实质解释的关系,值得分析。我国学者往往将这两种不同意义的形式解释与实质解释混淆起来。有学者认为,对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容,即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此,对刑法法规和构成要件的解释应该从这种实质的角度进行。总之,实质的犯罪论者主张的是实质的刑法解释。[2]可以看出,该学者在这里将犯罪构成要件的形式解释与实质解释与刑法解释论上的形式解释与实质解释相提并论,认为从形式的犯罪论引申出对刑法的形式解释,实质的犯罪论引申出对刑法的实质解释。


  

  陈兴良教授对此提出批评:这样一种结论是似是而非的。形式的犯罪论并非只主张形式判断,而是认为应当在实质判断之前先做形式判断;同样,实质的犯罪论也不是否认形式判断。这是对解释一词的误读与没有把握解释与判断两个概念有关。陈教授主张在形式犯罪论与实质犯罪论上采用判断一词,即对构成要件作形式判断还是实质判断;在刑法解释学意义上采用解释一词,对某一刑法条文作形式解释还是实质解释。{1}(P107)张明楷教授也指出:在刑法学研究中,形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同意义。{5}(P9)


  

  从形式的犯罪论并不能直接从逻辑上得出形式的解释论,相应地,从实质的犯罪论也不能直接引申出实质的解释论。两个范畴之间既有一定的差别,也存在着一定的联系,不能相互混淆,其应该是一体两面的关系。形式犯罪论中对构成要件的形式解释是对行为是否在形式上符合构成要件的一种判断,是将构成要件的判断与违法性的判断相分离,但并非不包含实质判断,而是将实质判断位于构成要件的形式判断之后,在违法性中进行。实质犯罪论中的构成要件的实质解释是针对行为是否该当构成要件而作出的实质判断,是以是否具有处罚的必要性和合理性而作的一种判断,其在构成要件中进行实质判断的同时,也作一定的形式判断。所以,无论是形式的犯罪论与实质的犯罪论,在对构成要件的判断时都进行了形式的判断与实质的判断,只不过各自进行判断的阶段与侧重不同而已。



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