再看强制医疗的行政法律规范依据。首先是中央层级的规定，最具代表性的是2001年《卫生部关于加强对精神病院管理的通知》。虽然该通知通篇并未提及“强制医疗”一词，但其附件“精神病人入院收治指征”中有一条为“拒绝接受治疗或门诊治疗困难者”。如果被收治者的拒绝反而会导致收治的发生，那么自愿达成的医患关系便不复存在，这里出现的不就是一种部门规章授权的强制医疗吗？结合该附件对其他收治指征的表述，实施强制医疗不仅不需要达到刑事诉讼程序的准入标准，甚至不需要具备犯罪危险性乃至行政违法危险性。可见在此问题上，行政权的膨胀已经到了何种程度！《刑法》对强制医疗仅在刑事司法领域开了口子，而一个本无权对剥夺、限制公民人身自由的事项做任何规定的部门规章，却将这个口子扩大到纯行政法的领域，并将部分裁量权交给了医院，使医院在某些情况下成为公权力的行使者。我们可以批评其立法越权，甚至批判其将自愿的医疗关系扭曲为强制的行政关系，但这都不能改变这样一个事实，即在我国实践中，此类存在严重缺陷的行政法律规范，恰恰是强制医疗制度运作的实际依据。除了中央一级的规定，一些地方性法规也反应了这一问题，如上海、宁波、北京、杭州、无锡、武汉六个城市的《精神卫生条例》都对强制医疗措施做了规定。[6]先不提立法质量的优劣，单就其行政法律规范的性质，就可以说明很多问题了。何况，虽然它们不约而同地为强制医疗程序的启动制定了类似“危害他人或者危害社会行为”的条件，将不存在社会危害性的情形排除在外，但在不言及“犯罪”危险性的条件下，这种包括行政违法的规定，难道不仍是越权的吗？然而，在高位阶的法律规范，包括《刑法》和《刑事诉讼法》，都保持沉默的情况下，实践中必然会滋生出新的规则以支持制度运转，哪怕这些规则缺乏最基本的立法依据。在立法普遍缺乏谦抑性、法律保留原则难以落实的行政法领域形成这样一套规则，成为强制医疗制度的主导力量，也是不可避免的了。

　　综上，我国的强制医疗，在法律依据上，更主要的是越权的部门规章和地方性法规而非刑事法律；在启动条件上，不仅包括有犯罪危害性的人，而且包括有行政违法性的人（从六个城市的《精神卫生条例》的发展动向来看，将行政违法性排除在外是不现实的），许多地方甚至包括没有社会危害性的情形；在实施主体上，起实质作用的是政府和医院，与检察院、法院等刑事司法机关基本无关；在理论依据上，也很难说与刑罚目的理念关系密切，以卫生部为精神病医院制定的标准为代表，行政管理的目的在很大程度上成为此制度运行的独立根基。因此，我国的强制医疗程序，至少在实然层面，更多的还是属于行政法的范畴。

　　（二）程序法角度：司法程序还是行政程序

　　大陆法系的保安处分程序主要以法院为裁判机关，属于典型的司法程序。这意味着存在法院居中裁判、控辩双方两造对抗的三角形诉讼形态以及法庭审理空间，程序提起机构、裁判机构、审理程序都有明确规定。如在德国，保安处分程序的进行一般准用刑事诉讼程序的有关规定，先由检察官提出申请，法院经过审理以后，或判处保安处分措施，或驳回申请。作出法律效力确定的保安处分判决之后，刑事起诉的效力即告耗尽，被告人不能再被提起公诉。如果在审判程序中发现被告人在实施犯罪时具有责任能力，保安处分即转换为普通诉讼程序继续进行。{9}不仅如此，医疗期限的延长和被执行人的释放也被纳入司法审查范围。如在台湾，监护处分为3年以下，如法院认为有延长必要，可以在法定期间的范围内酌量延长；宣告的保安处分，在期限终了前，认为无继续执行必要的，法院可以免除处分的执行。{2}609-610由于保安处分裁判和刑罚判决同为刑事诉讼的产物，其裁决程序必然遵循刑事诉讼的基本规则，大陆法系的保安处分程序被设计为一种司法程序便不足为奇。然而，我国强制医疗的情况则更加复杂。我国强制医疗的实施程序，除了上文卫生部《通知》和六个地方性的《精神卫生条例》外，《人民警察法》第14条也作出了规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或其他人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”它体现了我国法律“精神病人由政府送治”的立场，而实践中，除政府外，由监护人、未取得监护人资格的家属、甚至单位送治的现象也屡见不鲜，颇为混乱。在决定程序方面，政府送治时，要经由行政决策程序作出行政决定，而在其它主体送治的情况下，强制医疗的决定权被大胆地给了医院，甚至是具体负责的精神病医生，这时至多需要医院内部行政化复核。一旦决定强制医疗，不但限制人身自由的期限将毫无法律约束，治疗的结束也往往要遵循行业规则取得送治人的同意。由此可见，从公民被送精神病院到被作为精神病患者收治，再到病愈出院，不仅不存在中立第三方的介入和听证程序，被送治人以及利害关系人的异议权也被置之不顾，事后也缺乏有效的司法救济。[7]在此期间，惟有政府和医院具有发言权，作为被剥夺自由的被送治人，除了自认有病同意治疗外别无出路，因为拒绝承认有病会被认为是缺乏自制力、病情严重的表现。这种单方的强力控制完美呈现了传统行政程序主动性、单向性、书面化、封闭性、控审合一等特点。