司法能动性与司法能动主义
周赟
【摘要】“司法能动主义”与“司法能动性”是一对紧密关联但却明显有别的一对范畴。前者是关于司法或司法过程的一种主张、追求或理念，而后者则是对司法性状的描述。然而，目前学界似乎并没有清楚且有意识地界分二者，进而导致在讨论司法能动主义问题时往往游移于两种不同的主张而不自知。这两种主张是：一种认为司法能动性首先是一个有-无问题，其次才是一个多少问题，因而所谓司法能动主义即主张司法应当具有、并尽可能多地发挥能动性；另一种则认为司法能动性是恒定存在的，因而只有多少问题，也因而所谓司法能动主义即一种关于司法过程中应当更多地发挥司法能动性的主张。深入分析后发现，前者是一种建立于对司法幻想基础上因而逻辑上就无法成立的主张，而只有后者才可能成立。
【关键词】司法；司法能动性；司法能动主义；司法内部立场；立法
【全文】
记得数年前曾在《读书》杂志上读到过一篇文章，题名为《讨论的与实际讨论的》{1}。时过境迁，那篇论文具体谈的内容已经不再清晰，反倒是其标题“讨论的与实际讨论的”经常出现在脑海中。之所以如此，是因为在我们的学术对话过程中，确实经常会出现讨论者想说的与其实际上在说的（也许尤其是听众听到的）两者间的错位。
从经验上来看，引起这种错位的关键原因就在于很多时候人们似乎总是想当然地在使用一个概念，却浑然没有意识到不同的人由于知识背景或语境的不同因而在使用同一个术语时往往具有不同的意味；或者没有意识到这个术语经过不同语境的旅游后，已然具有了不同的内涵；当然，更“严重”的是，有时候讨论者甚至根本不清楚正讨论的某个术语到底具有什么意义。
在我看来，当下学界对于“司法能动主义”一词的使用或关于“司法能动主义”的讨论就是此种典型，因而有特别的必要对其进行专门的讨论。
一、司法能动性、司法能动主义及其种类
首先，几乎没有学者有意识且清楚地界分“司法能动性”（judicial activity）和“司法能动主义”(judi-cial activism)两个术语，其中相当多的学者根本上就是混用二者。譬如说，部分学者对“司法能动主义”所作的如下解释实际上指的是“司法能动性”：所谓司法能动主义（实际上是司法能动性），指的就是司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动[1]然而，从逻辑以及语法习惯上讲，所谓“司法能动性”指的本应当是司法本身所具有的如上一种属性；相对应地，所谓“司法能动主义”则指的应当是关于司法的具有如上倾向的“特定信仰（faith/ belief）或行动（action）”，或是一种关于司法的所持有的如上倾向的“系统的理论或主张”。[2]申言之，与司法能动性不同，司法能动主义不应当是一种对司法实践过程的描述性说明，而应当、或至少应当主要是一种具有如上倾向的主张、追求、理想、理念或思潮。也正因如此，诸如“当下中国是否需要司法能动主义”或“司法能动主义不适合当下中国”等说法才能成立并可被理解。
其次，也似乎很少有论者注意到司法能动主义其实严格说来包括两种：一种是承认理性主义三权分立模式基础上的司法能动主义（简称“能A”）；另一种则是建立在对司法恒定能动之认识基础上的司法能动主义（简称“能B”）。
在这里，所谓理性主义三权分立模式指的是那种一方面认为并相信人们的理性完全可以创造出完美的立法之法，所谓“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部为最高立法者指挥而由法官机械地运用的完美无缺的法典”{2} (P. 13)；另一方面又认定法官应该在法律之下、通过严格依法办案的方式来裁判案件，以避免司法权对立法权的侵蚀，这也正是当年孟德斯鸠（Montesquieu）的那个着名论断所意欲表达的核心意旨，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物”{3}(P.163)。很显然，建立在此种认识基础上的司法能动主义，强调的其实就是司法权扩张意义上的能动主义，也即司法官造法意义上的司法能动主义。同样明显的是，秉持此种司法能动主义理念的学者或司法官将或多或少地具有某种“负罪感”，因为他（或她）在内心里会认为自己其实正在倡导司法越权（法学者）进而危害三权分立乃至法治本身或实际上在偷偷地侵蚀立法权（司法官）；他（或她）并会认为，司法能动是一种可以避免、当然也可以实现的倾向或理想，因而司法能动首先不是一个“多”或“少”的程度问题，而首先是一个“有”或“无”的性质问题，然后才是多少问题。
