在清末修订刑律过程中，我国刑法主要学习1907年日本刑法典。而1907年日本刑法典是在近代大陆法系的刑事古典学派和刑事社会学派的双重影响下制定的。即便是更关注犯罪人的新派主张也与我国传统上注重“诛心”的思想不可同日而语。因此，《大清新刑律》也随之基本放弃了传统的共同犯罪人的作用分类法和对从犯必减主义的处罚原则，而采取新的以分工分类法为主的混合分类法以及对从犯得减主义的处罚原则，从而更有利于实现对人民自由的保护并实现罪刑均衡。
（三）《大清新刑律》与民国以后我国刑法中对共同谋杀的规定
前已述及，清末我国制定的《大清新刑律》大体继受1907年日本刑法典。而1907年日本刑法典中不再将普通杀人罪分为谋杀和故杀，所以，《大清新刑律》中也相应取消了谋杀罪，因此其中当然不可能再对共同谋杀的犯罪人进行规定。共同谋杀的各共同犯罪人的认定及其处罚的一般原则，均须遵守总则部分的规定。根据《大清新刑律》第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪之行为中帮助正犯者，准正犯论。”[37]而《大清新刑律》第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等。”[38]此外，《大清新刑律》中依然保留了古老的造意犯的概念，但同时又将造意犯仅限定为教唆犯。根据《大清新刑律》第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯。依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”[39]可见当时对共同犯罪人的分类方式是以分工分类法为主的混合分类方式。这种新的分类方式较之我国传统的作用分类法更为复杂。针对清律中的共同谋杀而言，《大清新刑律》中的“正犯”相当于清代共同谋杀行为中作为主要策划人的造意者以及加功的从犯，而“从犯”则包括其中的不加功的从犯以及从而不行者。
民国时期的《中华民国暂行新刑律》对共同犯罪人的规定与《大清新刑律》相同。[40]在1919年《改定刑法第二次修正案》中，改为不分事前、事中，凡帮助正犯者，皆为从犯。如果行为人在事中直接帮助正犯或者对正犯提供重要帮助者，也处以正犯之刑。[41]按此，则一部分传统意义上的不加功的从犯也可能被认定为正犯。在1928年《中华民国刑法》中，对共同犯罪人的规定与《改定刑法第二次修正案》相同。[42]1935年修改《中华民国刑法》时，只将从犯的处罚原则由必减主义改为得减主义。[43]目前我国台湾地区2006年修正后的“刑法”中，仍然将共同犯罪人分为正犯、教唆犯与从犯。所谓正犯，根据该法第28条规定，指“二人以上共同实施犯罪之行为者”；所谓从犯，根据第30条规定，指“帮助他人犯罪者”，“从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之”；而根据第29条规定：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之”。[44]与《大清新刑律》以及1907年日本刑法典相比，目前我国台湾地区“刑法”对共同犯罪人规定的最大改变是其中关于教唆犯的立法例系采取共犯独立性的立场。而我国现行刑法仍然采取混合的分类方式将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。针对共同谋杀而言，《中华人民共和国刑法》中的“主犯”可能包括清律中共同谋杀行为中作为主要策划人的造意者以及加功并“助殴伤重”的从犯，而从犯则可能包括清律中的“助殴伤轻”的加功者、不加功者以及从而不行者。至于教唆犯，则可能是清律中的造意者即首犯，也可能是从犯。
四、余论
在清律中，除了总则部分对共同犯罪的一般规定之外，分则部分也有对共同犯罪的特别规定，这些具体条款具有一个共同特征，即对共同犯罪人的具体分类和处罚原则与总则部分有关共同犯罪的一般条款并不完全一致。除了危害国家安全、君主尊严或者被列入“十恶”的犯罪之外，对共同谋杀的规定可算是清律对普通刑事犯罪的共同犯罪的代表性规定之一。区分共同谋杀的各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用的目的，是为了对之准确量刑、求得罪刑均衡，更好地保护法益和社会公益。
共同犯罪是刑法理论中引起长期争议和探讨的一个重要问题，关于共同犯罪人的分类，迄今为止仍然没有统一的、完美的标准。今天，我们在为更合理地区分共同犯罪人而不断努力，我们的祖先也是如此。而从清代关于共同谋杀的立法、律学家的解释和司法实践中，也许我们也能够体会到其中对我们面临的同样问题的启发或警示之处。[45]
【作者简介】
闵冬芳，单位为外交学院。
【注释】《大清律例》卷四，《名例律上》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第118页。清律该条的规定则来自于唐、明律。根据《唐律疏议·名例律》“共犯罪造意为首”条规定：“诸共犯罪者，以造意为首；随从者，减一等。”（见《唐律疏议》卷五，《名例》，刘俊文点校，法律出版社1999年版，第125页。）又根据《大明律·名例律》“共犯罪分首从”条规定：“凡共犯罪者，以造意为首；随从者，减一等。”见《大明律》卷一，《名例律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第17页。
《大清律例》卷二十六，《刑律·人命》，法律出版社1999年版，第420页。
《大清律集解附例》卷十九，《刑律·人命》，载杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》（第五册），黑龙江人民出版社2002年版，第322—323页。又见《大清律集解》卷十九，《刑律·人命》，载四库未收书辑刊编纂委员会编：《四库未收书辑刊》（第一辑第二十六册），北京出版社2000年版，第317—318页。又见《大清律例》卷二十六，《刑律·人命》，法律出版社1999年版，第421页。
（清）沈之奇：《大清律辑注》卷一，《名例律》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第93页。
前引《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。
前引《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。
前引《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。
沈之奇原文如下：“后条例内注明‘必助殴伤重，方以加功论绞’，其义甚明。”见前引，第654页。
但是，在清代的司法实践中，也曾出现过司法官员突破常规援引这一条例的情形，比如后文中邓恒茂一案。
（清）薛允升：《读例存疑》卷三十二，《刑律之八·人命之一》。
（清）沈家本等：《大清现行刑律按语》卷二十四，《人命》，载《续修四库全书》（第864册），上海古籍出版社2002年版，第491页。
前引《大清律辑注》卷十九，《刑律·人命》。
当然，也有个别当时的司法官员认定的共同谋杀案，无论根据当时共同谋杀的立法和理论还是根据今天很多国家
刑法中认定共同犯罪的标准，也都属于单独谋杀。下文将会论及。另外，笔者深知从司法实践来说明相关立法和法学理论、解释等，必须掌握大量的案例，但是，对于笔者这样一篇不长的论文、甚至对于更长的论文、专著来说，引用大量的案例可能都是不现实的，所以在此笔者只能尽量找寻一些比较典型的案件来进行分析和阐释。特此说明。
第一历史档案馆：内阁刑科题本·命案类·土地债务类，乾隆元年四月十三日。
（清）全士潮：《驳案新编》卷十，《刑律·人命》。
（清）祝庆祺等编：《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·贿买将人咒死不期谋杀人命》，北京古籍出版社2004年版。
前引。
按清律总则《名例律》中的“工乐户及妇人犯罪”条规定：“……其妇人……若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。”见《大清律例》卷四，《名例律上》。即许全氏应被杖一百，而流三千里则可以用银钱赎罪。
前引。
前引。
《定例汇编》卷四十八，《刑律·人命》：“嗣后凡用药谋杀人而误杀旁人案内，如有知情买药者，照谋杀人从而不加功律杖一百、流三千里。”
沈之奇曾在《大清律辑注》中说明：“若谋用毒药杀人，而为之和合与吃者，亦为加功”，本案中李郑氏将信石和面粉烙成饼子并放在小李王氏家门口的行为便为加功，而本案中牛豪杰的行为当然应被认定为不加功，所以下文普老十代为买药的行为无论如何也不能算是加功。
不过这一条例并没有附在清律“谋杀人”条下，而是附在清律“戏杀误杀过失杀伤人”条下。该条例之所以附在“戏杀误杀过失杀伤人”条下，是因为清代将李郑氏本欲毒杀小李王氏、结果却误毒卫十一和老李王氏这样的案件定为“误杀”，按清律该条，谋杀人而误杀旁人以故杀论。
前引《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。
前引《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。
前引《刑案汇览》卷二十四，《杀死奸夫·因奸谋杀本夫旁人知情买砒》。
前引《刑案汇览》卷二十三，《谋杀祖父母父母·母谋杀兄妻子听从买给砒霜》。
前引《刑案汇览》卷二十三，《谋杀祖父母父母·胞弟欲行服毒自尽央兄买砒》。另外，根据道光元年刑部的一个说帖，河南省曾发生了一起与嘉庆十七年云南李蔡保一案相似的一个案件：杜老四与张二狗之妹张张氏通奸，企图谋死不知情之本夫张圈。杜老四与张张氏将此事与张二狗商议，张二狗同意并提供砒霜。张圈被毒死。知情买药的张二狗也是以谋杀人从而加功者被处以绞监候。见前引《刑案汇览》卷二十四，“杀死奸夫·谋毒本夫听从寻给余剩砒霜”一节。
前引《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·知人欲谋杀人嘱令移尸陷害》。
前引《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·知人欲谋杀人嘱令移尸陷害》。
前引。
前引。
仅有一案，即邓恒茂加功杀人一案。该案见前引《刑案汇览》卷二十二，《谋杀人·被父吓逼加功下手伤轻》。
《定例汇编》卷七十二，《刑律·人命》：“勘问谋杀人案内为从同谋下手助殴加功者俱依从而加功律拟绞监候，不得以被胁勉从尚未成伤于定案时量予减等。”
其实，除了文中所列罪名以外，清律还对以下可能的共同犯罪中各共同犯罪人的具体分类和处罚原则作出了与总则部分的“共犯罪分首从”条不一致的规定，如谋反、谋大逆、谋叛、造妖书妖言、盗大祀神御物、盗制书、盗内府财物、盗城门钥、盗园陵树木、谋杀祖父母父母、杀一家三人、采生折割人、奴婢殴家长、殴期亲尊长、殴祖父母父母、诈为制书等。以上可能的共同犯罪在犯罪既遂的情况下，其首犯和从犯的处罚原则大致相同，即不分首从处罚相同。本文之所以未列入以上犯罪，是因为它们均为侵犯国家安全、君权、孝道伦理或者被列入“十恶”的严重刑事犯罪，与正文中提及的其他普通刑事犯罪不同。
《大清律例》卷五，《名例律下》。
《大清新刑律》（附平议），第s页。
前引。
前引。
根据《中华民国暂行新刑律》第29条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”该法第30条规定：“教唆他人使之实施犯罪行为者，为造意犯，依正犯之例处断。教唆造意犯者，准造意犯论。”该法第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”该法第32条规定：“于前教唆或帮助其后加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”以上四条见“司法行政部刑事司”：《各国刑法汇编》，台北司法通讯社1980年印行，第86页。
参见谢振民：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第896页。但是民国八年的
刑法修正案并未颁行。
前引。但笔者未曾见到民国八年的
刑法修正案，为了便于读者了解这一点，兹将民国十七年
刑法的有关规定抄录于下，即根据该法第
42条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”该法第43条规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯，教唆教唆犯者亦同。教唆犯处以正犯之刑。”该法第44条规定：“帮助正犯者为从犯。教唆从犯者以从犯论。从犯之刑减正犯之刑二分之一，但于实施犯罪行为之际为直接及重要之帮助者，处以正犯之刑。”以上三条见前引，第157—158页。
民国二十四年“
刑法”第
30条第二款规定：“从犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。”见前引，第10页。
陈聪富：《月旦小六法》，元照出版有限公司2006年版，第6页。
比如唐代以来关于窃盗、监守自盗库钱粮、常人盗合库钱粮的“共盗并赃”原则．体现了对共同窃盗的加重处罚原则，与当今日本刑法学界的“部分行为全部责任”的责任承担原则不谋而合。特别是唐宋律中的“同谋不同谋共殴伤人”条以及明清律“斗殴”条中对“同谋共殴”的规定。按唐律“同谋不同谋共殴伤人”条规定：“诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等。从者又减一等。若元谋下手重者，余各减二等。至死者，随所因为重罪。其不同谋者，各依所殴伤杀论；其事不可分者，以后下手为重罪。若乱殴伤，不知先后轻重者，以谋首及初斗者为重罪，余各减二等。”所谓“随所因为重罪”，指“甲殴头，乙殴手，丙殴足，若由头疮致死者，即甲为重罪；由手伤致死者，即乙为重罪；由足伤致死者，即丙为重罪。”（见《唐律疏议》卷二十一，《斗讼》。）可见，按该条规定，凡同谋共殴伤人者，对受害人量刑的规定与我国传统的主观主义观点产生了冲突，即其主要以行为人的客观行为及其实害作为量刑的标准，当然这一做法也突破了总则“共犯罪分首从”条更强调以行为人的主观恶意作为承担刑事责任的基础。因此，“元谋”即“造意”者的处罚可能反而比其他共同犯罪人更轻。而按明律“斗殴”条对“同谋共殴”的规定：“同谋共殴伤人者，各以下手伤重者为重罪，原谋减一等。”（见《大明律》卷二十，《刑律·斗殴》。）清律该条有关“同谋共殴”的规定与明律同，但加小注，此处不再赘述。（见《大清律例》卷二十七，《刑律·斗殴》。）可见，明清时期“同谋共殴”的共同犯罪人承担刑事责任的原则与唐律相同。另外，蔡枢衡先生曾有关于我国古代共同犯罪的论述，见蔡枢衡：《中国
刑法史》，中国法制出版社2005年版，第200—204页。南京大学钱大群教授也曾对唐律中的共同犯罪展开过比较全面的研究，见钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第235—253页。
