但是,行政对私益的一体化保护模式,并不能全然否定“私人利益的特殊性”。
在很多场合,私益并不能被公益完全吸收,也不能被行政主体完全代理,而必须承认对某些私人利益予以单独保护的必要性。例如,行政执法活动如果涉及私人的生命、健康、名誉、自由、财产等重要法益,则需要承认私人对行政的权利主体地位,行政不能以公益事项为由而拒绝单独保护。具体来讲,侵害性行政行为的相对人,其自由和财产通常会遭受损失,为了使私人不至沦为国家随意支配的客体,目前通说理论均认为应当承认侵害行政之直接相对人具有一定之公权利,以防御国家以公益之名对其过度侵害。除此之外,与行政作用存在密切关联的第三人(利害关系人),也存在予以单独保护的必要性。总之,虽然行政法具有显著的公益目的性,但由于公益仍可区分为“可还原为具体私益”与“不适合还原为具体私益”的两种情况,所以,在能够将私人利益具体化的场合,就有承认私人行政法权利的可能性。当然,这是立法者首先应当完成的任务,在立法不明确的场合,则可以由司法者援用法律解释规则,判断私人公权利的存在可能性。关于这一问题,下文将展开论述。
二、行政法权利的确认方法
实际上,“公权利存否之认定,与公权和反射利益的区分,为同一问题之两面,由于公法权利存否之认定,往往遭遇相当之困难,公法权利与反射利益的区分也就成为公法上一大难题。”[6]因此,德国公权理论的发展脉络也基本是围绕公权的判断方法和解释规则问题展开的。关于公权的判断方法,德国公法学界先后提出保护规范理论和新保护规范理论,并对大陆法系各国产生较大影响。
(一)保护规范理论
公权概念,由德国早期学者格尔伯(C. F. Gerber)在19世纪中期首倡提出。但经典的公权理论则出现于19世纪末期,成熟于20世纪中期。主要代表人物有耶利内克(G. Jellinek)、汉克(W. henke)、布勒(0. Buhler)和巴霍夫(0. Bachof)等人。其中19世纪末期耶利内克的公权理论堪称典范,他提出的“公民地位”理论,影响了今天德国基本法中基本权的体系构成。但耶利内克的公权理论依然是抽象的、应然的、理想型的权利观,而并不是从规范出发的权利观,也并未与司法审判制度相衔接。与耶利内克处于同一历史时期的布勒,才是第一个在法释义学上精确阐释公法权利构成标准的学者。布勒在1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判中的保护》一文中指出:“公权是指人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规,得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位。”[7]结合这一经典定义,布勒提出公权的判断标准—“公权三原则”,即如果某一法规符合三项要件即成立私人公权,这三要件包括:(1)法规的强行性(不存在行政裁量);(2)私益保护性;(3)援用可能性。布勒对此三要件作了具体解释:(1)强行法规性,是指公法规范课予行政主体一定的行为(作为、不作为、容忍)义务,并且该义务是一种强制性义务,而不能是一种裁量授权的规定,否则行政机关在授权范围内具有行为与否的选择权,则不能认定公民的主观公权;(2)私益保护性,是指该公法规范并非单纯以维护公共利益为目的,只有同时也具有保护个人利益的意旨,该受益的个人才能取得这种特殊的地位—公权,否则个人只能享有公法规范形成的反射利益。(3)援用可能性,是指受益人有对行政机关实现其受益的法律上之力。换言之,法规保护的利益能否诉请法院救济也是公权成立的判断标准。