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国际私法中规则和标准之争的经济学分析

  

  Lea Brilmayer教授对各种各样的现代标准进行了英勇的批判。他的很多批评和其他的学者一样都是针对政府利益分析。他主张政府利益分析是不合理的理论, 因为从一个州决定的规则中体察到真正的政策或者利益存在不可逾越的障碍。所以这种对于利益的搜寻总是蜕化为搜寻者价值偏好的一种体现。除了这些缺点之外, 利益分析明显的偏向原告一方。1Lea Brilmayer指出柯里的理论之下, 一个法院在解决真实冲突的案件中适用自己的法院地法, 这不可避免的会引起原告挑选法院的现象。[8](P409- 411)


  

  上文的分析使我们看到, 现有的经济分析并没有对规则和标准问题给出明确的答案, 相反, 人们在这个问题上变得愈加的模糊和丧失自己的立场。这一方面是由于脱离了规则和标准的经济学本质来探讨国际私法问题所致, 另一方面也是因为国际私法是一门极其复杂的学科, 单纯的规则或是单纯的标准是无法满足这个学科的需要, 因此, 我们首要的任务是探寻规则和标准的经济学本质, 然后再分析, 在什么样的场合下采用规则, 在什么样的场合下标准又是必须的。


  

  二、规则和标准的经济学本质


  

  冲突规范即可以通过规则的形式表现出来, 也可以通过标准的形式表现出来。国际私法上的规则是明确的把法律适用问题用一个简单的和清晰的方式区分出来的法律命令。而标准是一般的法律衡量尺度, 具有不确定性和模糊的特点, 通常标准的运用都伴随着复杂的司法审判活动。[9] (P560)例如, 合同的形式适用合同缔结地法律是一个规则, 它能够让人们快速的判断出行为所依据的法律。相反, 如果法律规定合同适用最密切联系地的法律, 这便是一个标准, 在这种情况下, 这种法律规范是开放式的, 需要法官在审理案件的时候结合具体的案件事实来确定案件应当适用的法律。


  

  如何在规则和标准之间进行选择, Posner法官认为, 首要的原则在于表述和执行一个法律规范的各种不同成本的相对大小。[10] (P1)一个冲突规范会涉及三个不同的成本(1)制定冲突规范的成本;(2)审判成本;(3)服从冲突规范的成本。第一种成本涉及立法行为, 通常我们认为, 制定一个精确的规则要比一个模糊的标准需要耗费更多的资源, 因此成本相对较高。第二个成本涉及司法行为, 由于标准需要复杂的司法审判活动, 因此在这个环节上, 标准的成本相对较高。第三个成本涉及守法, 换句话说, 涉及公民对冲突规范的理解和依据冲突规范对自己的行为产生合理预期的能力。因此, 如果是一个明确的规则, 人们就能够很容易的判断出涉外民商事案件所应适用的法律, 也就相对容易预见到行为产生的后果, 但如果是一个比较模糊的标准, 人们在对行为后果的预期上就存在困难。在这一环节上, 标准的成本较高。综合上述三方面本文将分析在立法, 司法, 守法三个层面上如何进行冲突规范的制定。



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