（二）《规定》的不足

　　毋庸置疑，2002年《规定》的出台是在原司法解释上的一大进步，它在坚持证据应以合法手段取得和排除非法证据的前提下，对合法性的条件要求原则化，对视听资料的制作不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。在非法证据的标准问题上，《规定》提出了新的判断标准——侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定。相比而言，《规定》所采用的更为原则化的立法技术，使得新标准的使用更为合理。但此规定仍然存在许多不足之处：

　　第一，从具体内容看，该规定仅仅是对非法证据概念的解释，其所具有的抽象性和概括性特点决定了该规定缺乏操作性，更没有非法证据排除的程序规定。例如关于“侵犯他人合法权益的手段”的规定，既无内涵界定，又无侵权度的限定。因为从内涵上讲“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的，其必然导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的混淆，并造成法院适用上的困难，这种规定还将丧失对当事人收集证据的明确指引作用。

　　第二，单一的法定排除主义方式对民事案件事实真相的发现有实质性影响。根据《规定》第68条，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除，这不利于民事诉讼基本目的的实现。因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命在于它的公正性”，[31]实体公正同样应是民事诉讼的重要目标；理想的制度设计必须平衡程序公正和实体公正，对非法证据排除规则的设计也理应如此，而这种一律予以排除的简单做法将可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。即使是在强调正当程序的美国，对非法取得证据的采纳都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性。在德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。

　　第三，《规定》的视角单一，未能衔接民事诉讼法有关证据收集制度的规定。对非法证据的规定必须考虑其规则前提——证据收集制度。在证据调查收集制度方面，虽然还有学者认为“既未能赋予当事人举证责任以完全意义，又未真正弱化法院职权，使二者都迷失了自己的方向”，[32]但十余年来的民事司法改革，在强化当事人举证责任和弱化法院职权取证方面取得了长足的进展。只是我国民事诉讼由当事人承担主要的证据收集责任时却没有配置良好的制度保障。在这种情形下，一味的强调非法证据的“一律排除”，显然不利于当事人实体权利的实现。当今世界对当事人取证权利的重视及有效保障是各国的共同选择：美国民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的出现，其发达的发现程序有效地保证了当事人的证据收集；德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，但是当事人取证权利的保障，通过法官依当事人的申请调查取证或发出命令或裁定有关人员作证或提交有关证据等方式得以实现。而在我国证据收集制度现状下，如此严格地排除非法证据似乎是不妥的。与此相关的另一个问题是，对那些没有违反《规定》第68条禁止取证方法收集但使用它却可能侵犯公民权利的证据如何处理，《规定》没有任何说明。在德国立法中，通过法官自由裁量，以斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”，[33]并决定是否采用。正如有学者所说，建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”，[34]其真正目的是通过为司法机关及其他公民的取证行为、以及司法机关在运用具体证据查明事实时设定法律界限，以避免在实现一个权利的同时又侵犯了公民其他的权利。事实上，的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料，但如若使用该证据，就会造成对某些重要权利的侵犯。因此，对于取得方法并无违法之处，但对它们的运用却可能侵害某些宪法基本权利的证据材料，实际上也应有条件地加以排除。