二、将汇率低估作为反补贴对象的法律挑战

　　（一）汇率低估是否属于“问题补贴”的一种

　　国际贸易中汇率对于价格换算的作用和效果是容易理解的，但汇率低估是否为补贴手段，进一步是否属于“问题补贴”或“可反补贴”仍然需要从法理上去分析理解。[11]从国际规则来看，WTO《补贴与反补贴措施协议》（SCM）把问题补贴分为禁止性补贴和可诉补贴两类，其中定义禁止性补贴时主要指出口补贴和进口替代补贴，并特别强调补贴的专向性（specificity）。SCM第2部分（禁止性补贴）第3条第1款（a）项规定“在法律上或事实上以出口实绩为唯一或多种条件之一提供的补贴”属于禁止性补贴，[12]并对“法律或事实上”有注释4，[13]即“无需法律规定，只要事实证明补贴的给予实际取决于实现或预期发生的出口行为或出口收益，这一标准即满足。仅凭补贴给予了出口的企业这一单一事实不能判定出口补贴属此条范围”。人民币汇率是单一汇率，并没有伴随其他标准如企业出口业绩和收益等有所不同，没有专向性，仅是“补贴给予了出口企业”的“单一事实”，因此是不能够算作SCM意义下的禁止性补贴的。可诉补贴则是指生产补贴，即与出口实绩并不直接挂钩的专向补贴，如果这些补贴造成了进口成员的产业损害，则可以通过争端解决机制予以解决，或者根据各成员的反补贴法对得到补贴的出口征收反补贴税。

　　美国反补贴法有所不同，只是笼统地把问题补贴统称为“可反补贴”，没有禁止性补贴和可诉补贴之分。现行反补贴法对补贴的定义简言之为“政府的财政补助措施带来利益的转移”，该法列举“可反补贴”包括：[14]（1）与出口实绩有关系的出口补贴；（2）对使用国产原材料的生产加工行为给予的进口替代补贴；（3）除前两种补贴外的其他专向国内补贴，这里的专向性指（i）在法律上对接受补贴的企业或产业有明确的资格要求，（ii）设定标准来确定给予补贴的条件和金额，但未予以法律上的明确规定，表现在补贴资格严格按照标准自动获得，设定的标准可以在相关的法规和文件上找到，（iii）当补贴的接受者数量有限，或某一企业或产业是补贴的主要使用者，或某一企业或产业收到不成比例的大额补贴，或权力机构提供补贴明显偏向某一企业或产业时，有理由相信补贴具有专向性，（iv）仅对某一地区的企业和产业提供的补贴。

　　可见，美国反补贴法对专向性的强调限于除出口补贴和进口替代补贴之外的补贴行为。而中国实行的是全国统一的汇率制度，并没有因地域、企业和产业而有所不同，因此汇率问题不属于上面的第（3）种专向性补贴。说汇率低估属于上面的第（1）或第（2）中可诉补贴虽然牵强但也可以说得通：汇率低估使出口产品（外币）价格偏低，进口产品（人民币）价格偏高，出口企业可以凭借较低的国外价格打开市场，由需求价格理论很容易证明企业发生的出口贸易一部分是因汇率低估获得的利益转移。虽然在事实上汇率低估等于对中国企业的进口行为变相地增加了成本，但从美国反补贴法来看，并不在意这项补贴的整体社会效果。同理，国内企业生产时偏向选用价格较低的国产原材料，而非价格偏高的进口国外材料，由生产成本理论也很容易证明企业对国内原材料的大量使用一部分是因汇率低估做出的选择，减少生产的成本也是利益转移的一种形式。同时政府因为低估汇率而“损失”了出口业务从外币汇兑中应得的部分外币收入，更多地支出了本币从而成为前文说的“财政补助”。