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醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用

  

  首先,“但书”最为重要的意义在于刑事立法。在但书精神指引下立法者规定了众多的具体犯罪以情节严重(恶劣)、数额较大、危害结果等作为构成要件。当然,也可以说,“但书”是这一规范现象的高度概括。其次,“但书”的意义在于抽象地指导刑事司法。通过刑法解释,释放出构成要件之量的要素,以及出罪事由或者从轻、减轻、免除处罚的事由。


  

  对于结果犯、情节犯来说,“但书”的司法意义在于指导解释危害结果、情节、数额等量化构成要件,明确其具体内容,特殊的情况下还会指导司法者释放出出罪情节。如前所述,立法上规定情节严重、情节恶劣,危害后果乃至于实害危险等量化构成要件本身,就是在“但书”的指导下完成的,而这类构成要件在确定之后,反过来又可以起到排除适用“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的实际效果。“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准,同样,《刑法》第13条但书也不是宣告无罪的标准。”[3]


  

  在笔者看来,我国《刑法》第13条的规定,不是所有犯罪的一般概念,只是全部犯罪的核心部分、主要部分一损害法益和实际损害法益威胁的犯罪行为。“危害不大”是各种各样实际损害和实际损害威胁的高度抽象,而不能看成是整体性的评价结论。在但书的叙述过程中,“危害不大”是“不认为是犯罪”的根据、条件,而不是结论本身。换言之,社会危害性与刑事违法性的关系并不是传统观点所描述的那种表里统一的实质与形式的关系,社会危害性仅仅是刑事违法性的核心内容而不是其全部,具有社会危害性的一定具有刑事违法性,而具有刑事违法性的不一定具有社会危害性,更不一定具有应受刑罚惩罚性。[4]如果时光倒退10年,根据“但书”的规定,“醉酒驾驶”可以说是“情节显著轻微”,而且显然不具备“危害不大”的条件,是不能作为犯罪规定在刑法当中的。“‘不认为是犯罪’的行为,必须同时具备‘情节显著轻微’和‘危害不大’这两个条件。”[5]那时候,如果有人说,“醉酒驾驶”在中国可以规定为犯罪,甚至于能够以《刑法》第114条,乃至于《刑法》第115条追究刑事责任,他真得疯了。从这一意义上讲,“但书”的价值并不在于其本身具有多大的技术价值,而在于其背后的价值偏好和政策选择。



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