犯罪实行行为的行为类型应包含主观要素，刑法理论对此有一个认识转变的过程。贝林早期的构成要件理论认为决定行为类型的要素都是中性无色的纯客观要素，主观要素都放在责任里面加以考量。后期随构成要件理论的不断发展，主观要素对行为类型的影响被逐步发现。构成要件决定的行为类型不仅仅是自然科学意义上的行为描述，更应该是违法类型，甚至应该是责任类型。如果认为实行行为的行为类型承载了判断违法、责任的功能，那么构成行为类型的要素必然是主观要素与客观要素的统一。新界分说从通说认定的盗窃罪中发现有一些行为在客观面考察无秘密性，进而认为盗窃的秘密窃取行为不要求客观上具有秘密性。新界分说的这种判断值得商榷。秘密窃取的判断是主客观相统一意义上的考量结果，当谈论秘密窃取行为时，显然包含窃取行为的主观要素在内，甚至是以主观要素的存在为前提。抛开主观要素的考量去谈论任何一种实行行为类型都是不可能的，秘密窃取当然也不例外。因此新界分说单纯考量某些盗窃行为的客观要素是没有实际意义的，这种考量根本得不出盗窃行为是否需要秘密性，因为盗窃行为的秘密本身就不是指客观上的秘密。行为人取财时，在客观要素层面上是公开还是秘密？在多大范围上公开还是秘密？是相对于财物占有人公开或秘密，还是相对于公众公开或秘密等？如果结合主观要素进行考量就是有意义的，如果不结合主观要素考量就是无意义的。单纯考量取财时客观面的公开与秘密对于盗窃罪与抢夺罪的判断无意义，正像单纯考量客观要素对于故意杀人和过失致人死亡的判断无意义是一样的。
3.通说认为“应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为仍构成抢夺罪。……如果行为人自认为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”[6]对此新界分说批判认为：这种观点颠倒了犯罪认定从客观到主观的顺序，抹杀了盗窃与抢夺客观行为的区别，不符合主观要件与客观要件的关系。本文认为认定犯罪应从客观到主观的顺序进行作为一个总的原则是成立的，但是并非在所有犯罪中都机械地坚持这一原则。对于绝大多数犯罪来讲，罪与罪的行为类型的差别主要体现在行为的客观要素上，或者说主要通过客观要素来区分不同罪的行为类型。例如盗窃罪与杀人罪的行为类型之间的差别当然主要是由客观要素决定的，甚至不考虑两个罪的主观要素，把盗窃罪与杀人罪的行为区别开完全是可能的。但是有些犯罪之间行为类型的客观要素几乎完全相同，单纯对客观要素的考量根本无法区分两个罪的行为差别，例如故意杀人罪与过失致人死亡罪之间在某些时候，两罪的客观要素完全相同，仅考量客观要素对于两罪之区分几乎没有意义，“有关剥夺他人生命的行为，在日本现行刑法中，区分有故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名。二者从现象上观察，表现形式和结果都是一样的，无法加以区别。只能从行为人的主观意思来加以考虑。”[7]司法中一旦涉及这两个罪的关系确定时，从客观到主观的认定顺序就没有必要坚持，机械地坚持这种顺序对这两个罪的区分无任何意义。或者说对于故意杀人罪的认定坚持从客观到主观的认定顺序目的不是为了区分与过失致人死亡罪的关系，而是为了区分与其他罪名的关系。如果司法认定故意杀人罪仅为了区分与过失致人死亡罪的差别，那么直接考量主观要素是最佳的进路选择。犯罪行为的行为类型是主客观要素的统一，从主客观要素上综合考量，每个罪的行为类型都是独一无二的。但如果单从客观要素上考量，当然就会出现两个罪客观要素完全相同的情形，特别是当犯罪行为处于未完成形态时。相同的客观要素与不同的主观要素结合形成不同的犯罪行为类型在刑法中虽不常见，但的确存在。过失致人死亡罪与故意杀人罪是一例，抢夺与盗窃又是一例。抢夺行为与盗窃行为的客观方面不是必须完全一致，但是可以完全一致。两者之间的行为类型的差别当然主要在于主观要素的不同。新界分说把客观要素决定行为类型的一般原则机械套用在抢夺与盗窃罪行为类型的区别上，其实际上是没有注意到此类犯罪行为类型的特殊性。其实除了此罪与彼罪的行为类型在客观要素存在相同性之外，在罪与非罪上也有类似情形。
