二、新界分说对通说的批判及本文对通说的辩护
新界分说是在彻底批判传统通说的基础上提出来的。新界分说对传统通说的批判并非仅停留在宏观上，而且深入细致到行为微观领域，对司法实践中涉及盗窃和抢夺两罪认定问题，按通说的解释结论，新界分说均提出有力的批判，这些针对具体问题的批判使传统通说看起来变得支离破碎。比照新界分说的观点，本文认为主要的批判集中在以下几个方面：[3]
1.客观上没有秘密性的取财行为，按通说均认定盗窃罪，新界分说因此认为盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。例如：行为人自认为被害人没有发现自己的窃取行为，而客观上被害人已经发现行为人的窃取行为，只是被害人未加阻拦。对于此种情况，传统通说的确认为构成盗窃罪，新界分说认为对于客观上已无秘密性的取财行为，认定盗窃罪，说明盗窃行为并无秘密性的要求。本文认为，通说认为盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为，此秘密窃取绝非仅从行为的客观面加以考察和判断，在客观上无任何秘密可言的取财行为，从主客观相统一的层面上考察，完全可能评价为秘密窃取行为。
2.通说认为“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现，如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪，而应认定为抢夺罪。[4]对于通说的这种意见，新界分说认为混淆了主观要素与客观要素的区别。“因为通说都是在犯罪客观要素中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。”[5]本文认为通说并没有混淆主观要素与客观要素之关系。前文已述，盗窃之秘密窃取行为中的秘密性并非指行为客观面上是否秘密，而是对实行行为主客观要素整体上的评价和判断。尽管在教科书中秘密窃取行为的论述是在犯罪客观要件中进行，这是理论体系的构造导致的。实行行为本身是主客观的统一体，但是理论为了研究的深入和论述上的便利，必须把主客观统一的行为分解成主观面和客观面并分别进行论述。这是所有科学研究常用的方法。在对实行行为的客观面论述的过程中，实行行为的客观面与完整的行为本身，容易发生含义转变的情况，这不仅只在盗窃罪中存在这样的问题，在很多犯罪实行行为的研究中都有类似的问题，也就是说刑法中行为的概念是多义的，有时行为指称主客观要素统一后的完整的实行行为，而有时行为指称的仅仅是实行行为的客观面。行为概念之含义的确定往往要结合上下文由具体的语境才能确定。此种情况在刑法中比较常见。例如“正当防卫行为明显超过必要限度……”此处正当防卫的含义是什么？按逻辑，正当防卫必须是没有超过必要限度的，超过必要限度的就不是正当防卫，那么这句话中的正当防卫指称的是什么呢？显然此处的正当防卫的含义有别于一般意义上的正当防卫。再例如刑法中如果两个罪故意行为与过失行为在客观要求上相同，很多都采取这样的规定方式，即先规定故意犯罪，再规定“过失犯前款罪……”（如刑法第一百一十五条），前款罪中的行为显然包含主观要素在内，过失犯前款罪中的行为显然排除了主观要素。此处的前款罪显然也仅仅指前款罪中行为的客观要素，而非前款罪中主客观统一后的行为。语言是一种约定俗成的交流工具，语言的使用不能过分地强调逻辑，否则语言交流可能会非常麻烦。如果为了强调逻辑性，必须把行为的客观要素与完整的主客观统一后的行为概念完全分开，这可能会导致表述上的不精练。例如“张三构成偷税罪，因为其主观有偷税的故意，客观上有偷税行为”这样一句话就要表达成“……客观上有偷税行为的客观要素”。因此，盗窃罪通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，此处的秘密窃取仅指秘密窃取中的客观要素，而非盗窃罪中作为实行行为整体的秘密窃取。作为盗窃罪实行行为的秘密窃取只能是主客观要素的统一，既不是单纯的客观要素，也不是单纯的主观要素。
