近代中国对司法独立的价值追求与现实依归
韩秀桃
【摘要】司法独立来源于西方近三百年政治革命和文化发展的结晶，是现代司法的核心理念。中国传统司法向来司法行政合一，司法权既无法获得独立，也没有必要的权威。近代已降，面对西方的冲击，在清末新政改革中，传统司法按照西方司法独立的制度框架开始了艰难的近代转型，这一转型成为民国时期法律变迁和司法改革的主脉。本文立足于对司法独立在近代中国的历史发展进程的全面考察，认为近代中国在对司法独立进行价值追求的过程中，逐渐抽空其内在的生命，转而崇拜其外在的空壳，并将这个空壳视为真实的存在，以便于使其依归于中国的现实，实现其一种本土化的选择目标——从理想到现实的转换、从价值理念到工具理念的嬗变。
【关键词】司法独立；近代中国；价值理念；现实选择
【全文】
司法独立最早是作为一种观念被用来对抗王权的肆意妄为和对民众权利进行切实保护的，其后这种观念在限制王权、保护民权的法律规范中得以体现，并最终以宪法为根据实现其在国家政治制度上完整的建构。回顾其历史发展进程，可以看出，司法独立制度的本身就是一部司法权充分发展的历史，它与权力分立、民主政治是分不开的。中国传统的政治体制下司法、行政向来二者合一，司法权既没有获得充分的独立，也没有必要的权威，完全依附于专制的皇权而存在。因此，建立在三权分立基础上的司法独立与中国传统的司法理念是格格不入的。近代已降，晚清政府在西方的坚船利炮面前被迫选择了以仿行宪政为核心的新政改革，而仿效的对象正是打败自己的对手。这就决定了近代中国在参照西方的政体模式建立现代民族国家的过程中，必须要事先确立一个标准以取舍西方的诸种制度，而这种取舍又是以传统政治资源为依托。具体而言，将立法权、司法权从行政权中分立出来，实行以司法独立为核心的司法改革，对于近代中国而言是作为“救国之因”而不是“治国之果”而存在的。这使得西方化的司法独立的价值取向及其所揭示的制度功能，在近代中国既没有得到充分的理性知识的熏陶，也无法解决政体上的制度性缺损，其结果只能就靠于现实的社会条件。这也是司法独立自传入中国的那一刻起就保受争议的社会根源。于是，对其进行历史的回顾和经验的追思就显得格外的重要。
一、近代中国司法独立的发展历程
建立在三权分立、相互制衡基础之上的司法独立思想，自从其被美国的政治实践变为现实性的制度以后，其制度性的优势到十九世纪中叶已经普遍被西方世界所接受。相比之下，近代中国人对此的认识却是出于无奈之举。“司法独立，而后国家乃有法治之可言。法治非郅治，不得已而出于此途。”[1]而这种不得已而为之的选择，同时也就剥离了司法独立的价值内涵，转而将其变成一种工具性的制度。可以说，司法独立从其传入中国古老土地那一刻起，就是在一种“文化性误读”的状态下被引进的。[2]它之所以被引进，完全是出于一种功利的被动性的需要，这一现状决定了近代中国在引进司法独立思想和制度的时候，对其所具有的内在价值可以先不去管，只求其外在之形。其结果是虽然在表面上遵循了司法独立的原旨，但形式与内容却严重悖离，其后果使得近代中国在最初引进司法独立的过程中，对其现实性几乎没有作出评判，完全出乎理想的安排或者是纯粹理论上的推理与分析。从历史阶段性上看，近代中国的司法独立大体经历了以下五个不同的发展时期。
一、清朝末年：联想型的司法独立
高度集权、皇权专制的晚清政府决议仿行宪政、进行新政改革就意味着它必须按照西方的政体原则来创建一套新的机制。具体到司法体制而言，即是按照三权分立的政体架构，把立法权、司法权从行政权中分离出来，建立起符合西方法治原则的新的司法体制。从思想来源上看，晚清司法改革的思想及其在此思想指导下所建立的司法独立体制，是在国门洞开、西方法学知识大量传入的情况下，逐渐形成一种社会思潮。司法独立的理念从清末思想界逐渐到为统治高层所认可，从认识的阶段性上说是处于一个从“盲眼”到“独眼”的过渡时期：[3]当时官方或者知识界对于纯粹西方化的三权分立和司法独立的理解，仍然是基于自身的体认和现实的逼迫。尤其是司法主权的丧失，和伴随着治外法权而来的西方司法文明，动摇了人们一系列根深蒂固的传统司法观念，并对清政府司法制度的合理性产生了怀疑。那些亲身目睹西方司法制度的留学人员和在国内亲历洋人法庭审判实情的普通官员，其经历和感悟无疑有助于他们把西方的一套司法理念和制度当作活生生的参照物来批判晚清已经运转不灵的司法体制。这样就决定了司法独立被引入近代中国的初衷，首先是被当作解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一剂良方。换言之，近代中国司法独立的实践价值并不是来源于对现实社会政治经济条件的考量，而是出于对济世存真方法的追求而存在。这一认识状况和实践价值取向使得清末新政主政者，一开始就从分权、宪政的理想出发，把建立独立的司法体制、实行司法独立视为推行宪政的基础改革工程，认为司法独立即是立宪国之要素，又是法治国之精神所在；并且想当然地认为只要实行宪政改革、推行司法独立，就可以像西方一样尽快富强起来，以摆脱被动局面。这种联想型司法独立改革的最大特征就是主政者在关注西方诸国宪政体制这一目标时并没有对实现这一目标作细致的理解，表现出不顾现实条件而推行诸项司法改革措施，其结果只能是徒具外形而实质未变。如在九年筹备立宪清单中，在既无适当经费又无合适人才且无配套法律的情况下，要求全国各“州县于二年之间悉将各级审判厅期成立”，[4]于是“法官多用旧人；供勘则纯取旧式，刑讯方法，实未革除；律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已。”[5]实际上，上述建立完整的新式法院体系直到民国结束也未实现。
