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依间接证据认定协同行为的证明结构

  

  作为主轴的“沟通”、“行为一致性”的联系不够坚实,如证据显示,有关企业只是偶尔一起聚餐或打个电话(不知道谈话内容),很难形成“沟通→行为一致性”证明结构,但是,在促进证据的辅助下可以证明行为是有意识的集体策略,进而推定该行为构成卡特尔。


  

  根据证据涉及的内容不同——不论是促进卡特尔形成的证据,如高市场结构,还是促进卡特尔维持的证据,如实施内部监督措施——可以将促进证据分为直接促进证据和间接促进证据。直接促进证据是可以直接促成卡特尔的证据,间接促进证据是促进卡特尔形成的证据。


  

  直接促进证据可以帮助推定行为一致构成卡特尔,其基本理由在于,维持卡特尔的“行为语言表露了其心思”。斯蒂格勒认为,每一个卡特尔都需要应对的主要问题有三个:首先,必须在讨论协议条件的过程中达成共识。因为如果没有沟通——像博弈论表述的那样,是非常难以促成卡特尔的,市场参与者有太多可能的行为选择;其次,卡特尔需要一个机制,以追踪成员的行动,确保每一个成员按规则行事;最后,需要一个对作弊行为处以罚款的机制,以阻止卡特尔成员背判。从一个侧面讲,这三个“问题”及其解决方法就是存在卡特尔的证明。因为维持卡特尔的方法和处罚机制得以运用的前提是卡特尔存在——皮之不存,毛将焉附。


  

  据波斯纳(1970年)对反托拉斯案例的研究,至少6.2%的案例涉及信息交流,而4.3%的卡特尔有监督、罚金与审计措施。[9]维持机制和处罚机制因组织体规模的不同有多种方法供选择。就维持机制而言,建立卡特尔内部审查机构(甚至仲裁机构[10])、使用最惠国待遇条款、设立触发价格警戒线、基点定价、共享信息等[11]。在这些方法中,有的可以直接促成固定价格,如设立内部审查机构、基点定价、信息共享;有的可以促进维持有浮动的低价,如使用最惠国待遇条款、设立触发价格警戒线。因前者具有直接固定的功能,如果存在这种证据,就可以推定企业间的价格行为构成协同型卡特尔;因后者只能促进维持有浮动低价,如果没有其他证据辅助证明,则难以就此推定企业间的价格行为构成协同型卡特尔。由此,前种证据是直接促进证据,后种证据为间接促进证据。


  

  就处罚机制而言,通过威慑或对违反共同行为的人施以集体惩罚,能达到维持卡特尔的效果。例如,要求卡特尔成员提供一定数额的“保证金”,如果有人背叛则没收该金额,再如对背叛人在原材料等方面实施联合抵制。处罚机制是以组织的存在为前提的,故可以将该机制的证据列为直接促进证据。


  

  美国最高法院审理的水泥协会(Cement Institution)案[12]中,74家水泥制造商组成一个交易联合会,协会采用了一个多重基点定价体制。1936年,一些竞争者以每桶水泥3.2865854美元向新墨西哥的小镇tucumcari的美国工程师办公室(U.S. Engineer’s Office)提出报价。联邦贸易委员会指控,这一体制(基点定价)促成了成员之间的固定价格协议,是一个违反《联邦贸易委员会法》第5条的不公平竞争行为。联邦最高法院认为,证据足以支持委员会的结论。虽然没有(直接)证据表明存在一个明示的固定价格协议,但有理由认为,罕见的统一价格结构产生于共谋:第一,这是一个集中的行业,这就意味着联合会的成员更容易共谋;第二,基点体制的创立似乎与各地水泥价格的均衡相一致;第三,协会不允许生产者出售离岸价格给购买者;第四,一些证据表明,联合会一方致力于惩罚不忠者。此外,法院还指出了行为人对以低于国内水泥(包括运费)的价格出售国外水泥的销售者实施了联合抵制,以及协会通过建立一个惩罚基点惩罚价格削减者的证据。[13]


  

  可以看出,上述证据中,经济证据(行业集中)之于卡特尔只是一个必要条件而非充分条件,法院推定的基本依据是两个直接促进证据:基点定价和惩罚机制。


  

  与直接促进证据相比较,间接促进证据对认定卡特尔只提供一个或然性的信息,如果没有其他证据难以依此得出存在卡特尔的结论。美国“Du Pont”案中的最惠惠国待遇条款是一个很好的例子。Ethyl和Du Pont是两大含铅汽油供货商,1974年它们的产品市场份额分是33%和38%。另外还有占相对较小的两家供应商。联邦贸易委员会取得了供货商的下列间接证据:Du Pont提前30天提供价格上涨的通知;实施“最惠国待遇条款”——约束他们对每位顾客收取价格不得超过它向最惠顾客收取的价格。在行政程序中,联邦贸易委员会得出结论:四家lead-based汽油制造商的活动违反了《联邦贸易委员会法》第5条。第二巡回法院推翻了这一裁决,认为,“在一个寡头垄断行业的商业行为被标记为第5条意义下的‘不公平’行为之前,一个最低标准要求,在缺乏一个默示协议的情况下,至少必须存在一些压迫性的标记,比如说(1)被指控的生产者一方的反竞争的意图或者目的,或者(2)行为缺乏独立的、合理的商业理由”。[14]



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