如果坦率地承认恢复性司法与刑事和解的同质性甚至同一性，在试图全面推行刑事和解时，首先必须解决好恢复性司法与我们当下正在运行的主流刑事司法以及支撑着主流刑事司法模式的基本犯罪观、责任观与司法观的兼容性。我国通行的犯罪理论强调，犯罪首先是一种以“孤立的个人反对统治关系的斗争”、“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现”形式表现出来的公共冲突，犯罪的本质在于社会危害性或者其规范表述--法益侵害或侵害危险。犯罪人基于自由意志而可责难地实施了犯罪行为，就必须对其引起的道义责任予以抵偿（报应），并在抵偿的过程中对其行为倾向予以改造（矫正）。国家作为社会特别是被害人的全权代理者，必须对犯罪这一公共冲突作出以行使国家刑罚权、对犯罪人定罪量刑为基本内容的公共反应，并为此构建了以国家刑事司法机关为主体、以刑事追诉与审判程序为基本解纷方式、追求报应-矫正正义的传统刑事司法模式。而恢复性司法彻底颠覆了当下主流的犯罪观、责任观。在恢复性司法看来，犯罪首先和主要是对被害人和社区安宁的伤害，甚至犯罪人本人也受到了犯罪的伤害。犯罪本质上是一种人际关系冲突。犯罪发生后，重要的不是根据犯罪的有责性通过对犯罪人施加痛苦进行惩罚、威慑与预防，而是通过犯罪人、被害人与社区的参与、协商与沟通，寻求愈合因犯罪造成的创伤，整合犯罪对人际关系造成的分裂，恢复被犯罪破坏的社区安宁。恢复性司法因此鼓励犯罪人认识犯罪行为的后果，唤醒其责任意识，通过忏悔、道歉、赔偿等方式，偿还因犯罪对被害人所欠之债，积极修复人际关系，消除犯罪的烙印和影响，从而实现“恢复性正义”或“无害的正义”。[12]基于对犯罪与责任本质的不同解读，恢复性司法模式的构造亦以完全不同于当下主流刑事司法模式的形态呈现在世人面前。有学者曾经将报应一矫正性传统刑事司法与以刑事和解为中心的恢复性司法作为两种“逻辑的理念类型”，归纳出犯罪人中心主义司法与被害人中心主义司法、国家专权式司法与国家一社区合作式司法、对抗式司法与协商式司法、代理式司法与参与式司法、问题式司法与关系式司法、标准式司法与个性式司法、消极平衡式司法与积极平衡式司法等互动关系。[13]这清晰地表明，恢复性司法作为一种关注对被害人的损害赔偿与精神慰藉、犯罪人的责任承担与重返社会、社区安宁与和谐的恢复的犯罪反应方式，在司法观、司法构造以及制度设计等方面，均与当下主流刑事司法模式存在质的规定性差异。

　　强调恢复性司法迥异于传统刑事司法奠定的犯罪观、责任观和司法观，绝不意味着传统刑事司法具有不容置喙的正统性，亦不意味着传统刑事司法是唯一可行的刑事解纷模式。在法律多元主义与多元化纠纷解决机制渐成时代主旋律的当下，即使是在建构符合中国国情与现实需要而又满足最低限度的实体与程序正义标准的传统刑事司法模式的艰苦努力过程中，我们亦不妨给恢复性司法留出必要的空间，对诸如过失犯罪、轻微故意犯罪、未成年犯罪以及因日常生活纠纷激化偶发的犯罪，允许甚至提倡通过认罪、道歉与赔偿等方式予以解决。这种非正式司法不仅可以化解两造恩怨，促进社会和谐，而且无伤大雅，不会动摇法秩序与法权威的根基，并且许多刑事和解的努力原本就有其法律上的根据（指刑法关于告诉才处理的规定以及刑事诉讼法关于自诉案件的规定），只是长期以来这些法律规定由于某种原因而被司法人为地冻结而已。这也是我国目前司法机关在构建和谐社会的治国方略与宽严相济的刑事司法政策的语境下积极推行刑事和解的主要考量。但是，真理往前多走一步，往往就会变成谬误。对于重大犯罪特别是导致致命性后果的重大暴力犯罪，如果不以犯罪观、责任观与司法观的转型为立论前提，并根据恢复性正义支配下的犯罪观、责任观与司法观建构刑事和解的理论基础，就贸然主张或者探索刑事和解，特别是仅仅或者主要根据被告人的赔偿情况决定对被告人的从轻量刑，甚至是决定杀还是不杀，在法理逻辑上必然面临着违反通行犯罪观、责任观与司法观的指责与缺乏恢复性犯罪观、责任观与司法观的法理支持的双重尴尬。

　　二、死刑案件的刑事和解在当代中国的推行面临着法治语境错位

　　即便学界意识到犯罪观、责任观的转型作为推动恢复性司法语境下的刑事和解的法理逻辑根据的必要性，并致力于推动这一转型的实现，那么，在当代中国的法治语境中，以刑事和解为基本运作形态的恢复性司法是否就可以并且可能成为我国当下刑事解纷的基本模式，以至于刑事和解不仅可以适用于轻微犯罪，而且也可以适用于重大犯罪甚至死刑案件？回答这一问题，不能不触及恢复性司法的法治语境选择以及当代中国的法治语境定位。

　　且不论国外学界公认后法治时代是恢复性司法合适的法治语境，即使是在中国学界，无论是否承认刑事和解与恢复性司法是否具有同质性甚至同一性，似乎都承认恢复性司法本质上是后法治时代的产物。[14]这不仅意味着，如果在恢复性司法观念指引下全面推行刑事和解，不仅要实现如上所述的犯罪观、责任观的转型从而为刑事和解奠定坚实的法理逻辑根据，而且意味着适合恢复性司法生长、刑事和解全面推行的法治语境必须是后法治时代。在笔者看来，后法治不是对法治的否定，而是对法治的超越，它尊重法治国家原则与法治保障机制，追求对国民自由与安全的保障，但又不满足于在形式合理性的意义上规制国家公权力、保障国民私权利。更重要的是，它不仅消极地限制国家公权力，防范其恣意与滥用，又积极地促进国家公权力的行使，以最大限度地实现国民福祉。没有法治国家原则的全面确立与法治保障机制的有效运作，就谈不上所谓的后法治时代。后法治时代对法治国家原则的超越，实质上就是法治国家追求卓越的过程。正是在法治国家这一追求卓越的过程中，本于法治国家原则而确立的以犯罪人及其人权保障、社会复归为中心的传统刑事司法模式的固有缺陷才日益显现，对被害人权利的关注特别是被害人在刑事解纷过程中主体性资格的确立、对被害人物质损失的充分赔偿以及精神创伤的真诚慰藉，才因此成为评判刑事解纷过程与结果是否符合司法正义的新的基准，恢复性司法才得以超越传统刑事司法应运而生。恢复性司法对传统刑事司法的这种超越，因而同样应当被认为是刑事解纷模式追求卓越的过程。没有法治原则与法治机制规制下的健全有效的传统刑事司法模式，同样也就不可能真正生成超越传统刑事司法的恢复性司法。否则，就可能导致破坏法治、侵犯人权、颠覆公义的灾难性的后果。这就是恢复性司法运动为什么在20世纪70年代以后才在欧美主要法治先进国家滥觞并在欧美法治先进国家的话语霸权的推动下逐渐推进到世界其他国家的主要动因。

　　在当代中国，虽然“依法治国，建设社会主义法治国家”已经写入宪法，但毋庸讳言，我国尚处于社会主义初级阶段，通过法律对国家公权力进行有效规制、对国民私权利予以充分保障的法治国家安全机制尚未有效建构并运作，形形色色的反法治思潮与冲动随时可能冲击法治国家建设进程。当下我们的主要任务仍然在于持续不懈地按照法治国家原则的要求，建构并进一步完备规制国家公权力、保障国民私权利的法治国家安全机制。法治国家原则规制下的传统刑事司法模式，仍然是我国刑事解纷过程中有效地规制国家刑罚权、保障国民私权利的最安全、可靠与值得信赖的基本解纷模式。我们当然不能漠视传统刑事司法模式固有的缺陷，但在建设法治国家的进程中，这是一种必要的丧失，它既不能成为我们放弃建构符合现代法治国家原则的主流刑事司法模式的借口，也不能成为恢复性司法越俎代庖、全面渗透、超越甚至替代报应一矫正性刑事司法模式的理由。我们可以本着多元化刑事纠纷解决机制的进路，在传统刑事司法模式的报应一矫正性机制中适当引入恢复性司法的恢复性理念，甚至也可以让渡出传统刑事司法模式的某些领地，引入恢复性司法的刑事和解机制。但是，我国前法治的语境决定了恢复性司法理念主导下的刑事和解解纷模式只能作为正式的刑事司法反应方式的有限补充而存在。如果无视恢复性司法的法治语境制约，强行在我国全面推行刑事和解，甚至推行所谓死刑案件的刑事和解，可能导致“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的不可欲的反法治后果。

　　三、死刑案件的刑事和解庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略

　　刑事和解与社会和谐具有天然的亲缘性。在构建社会主义和谐社会成为我国根本治国方略的政策语境下，一个“和”字，似乎搭建了刑事和解通向和谐社会的桥梁，使得学术与实务上的刑事和解的任何努力都具有了政治正确的意蕴。因此，几乎所有倡导刑事和解包括死刑案件的刑事和解的论者，都毫无例外地将构建和谐社会的治国方略以及这个方略背后的中国传统和合文化作为其立论基础。面对这种政治正确，对刑事和解包括对死刑案件的刑事和解的任何质疑都会显得政治不够正确。但是，这种貌似政治正确的判断恰恰是庸俗化地理解了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。根据该《决定》，民主法治不仅是构建和谐社会的总要求，而且是构建社会主义和谐社会必须坚持的基本原则，更是在2020年前构建和谐社会的目标与主要任务。刑事司法在构建社会主义和谐社会的过程中，只有坚持法治国家原则，严格依照既定的法律（无论是立法机关通过立法程序明文制定的国家法还是历史地形成并有效规范社会秩序的民间法）裁判纠纷，才能真正确立司法裁判的权威，实现司法公正与社会正义，达成其定纷止争、案结事了、诉讼两造息诉服判甚至胜败皆服的理想目标。这既是司法作为法治的动态运作机制的基本职责所在，也体现了司法促进社会和谐的政治功能。