不过，法益衡量说也还存在不少课题。首先，法益衡量以法益的冲突为前提。但是否存在这种法益的冲突，并非一目了然。例如，A为了躲避滚石，在别无他法的情况下，用力撞飞B，而得以逃生。在这种紧急避险的案件中，能够说A的法益与B的法益真正处于冲突状况之下吗？受滚石威胁的仅仅是A的法益，而B的法益本来就是安全的，难道不可以说，正是因为A的避险行为才创造出了法益的冲突状况吗？反之，A击打过来，B本可以逃走，但B反过来击打A，以此保身。在这种正当防卫的案件中，如果B选择逃走而不是反过来击打A，那么，A的法益与B的法益本来都可以不受损失，因而是否可以说，A与B之间本不存在法益冲突状况呢？由此可见，是否存在法益冲突状况，并非纯粹取决于事实关系，也应该考虑在避免结果的选项中，哪一选项被法律所允许，或者符合法律的要求，从而不得不进行规范性论定的一面。
而且，有关法益衡量的方法、对象，也存在问题。例如，二战后从中国归国的人员以非公开的形式召开归国者大会，援护局的职员未经许可旁听会议，归国人员发现后，将其围住，数小时不让其离开。在此案中（参见最决昭和39年【1965年】12月3日刑集18卷10号698页），存在归国人员的集会的自由、表现的自由、思想良心的自由与该职员的移动场所的自由，对于这种抽象程度以及权利主体数量都不同的法益，真能够做出适当衡量吗？又如，A为了保全自己的价值100万日元的财产，在别无其他方法的情况下，不得已牺牲了B的价值70万日元的财物与C的价值70万日元的财物。在这种紧急避险的案件中，A分别构成针对B、C的损坏器物罪，对此，究竟是应该通过衡量A的利益与B的利益，认定阻却了A对B所构成的损坏器物罪的违法性，同样，通过衡量A的利益与C的利益，也认定阻却了A对C所构成的损坏器物罪的违法性；还是应该通过衡量A的利益与B、C的合计利益，而认定并不阻却A所构成的两个损坏器物罪的违法性呢？在后一种情况下，在不利于行为人的方向上，对应被加人衡量的利益范围就不应有所限制吗？更为根本的问题在于，将某人的利益作为与他人的利益进行减法计算的对象，与实现他人的同等以上的利益相交换，可以牺牲该人的利益，从个人主义的视点来看，是否真的可以这样做呢？仅仅从社会整体利益的最大化中，来探求法的目的，对此不无抵触。至少有关生命以及身体的中枢部分的利益，应该认定存在“权利性”，可不服从于与他人利益之间的衡量。
【作者简介】
松原芳博，单位为日本早稻田大学；王昭武，单位为苏州大学。
【注释】本文原载于日本《法学セミナ-》2009年11月号（总第659期）
增田丰：《规范论对责任
刑法的再构筑》，劲草书房2009年版，第109页以下。按照其观点，基于受偶然左右的结果发生，违法随之发生变动，这是认定“偶然责任”，有违责任主义。
详细内容参见松原芳博：“犯罪结果与刑法规范”，载《三原宪三先生古稀祝贺论文集》，成文堂2002年版，第319页以下。
参见曾根威彦：《刑事违法论的研究》，成文堂1998年版，第59页。另外，同样是主观违法要素否定论，关于条文所规定的“行使的目的”应认定具有何种含义这一点，其中又分为两种观点：其一是作为客观的“行使的危险”的认识，将其还原于故意（参见中山研一：《
刑法的论争问题》，成文堂1991年版，第43页）；其二是将其理解为超过客观事实的责任要素（内藤谦：《
刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第217页）。
关于诉讼法上的间接事实与实体法上的要件事实之间的关系，毋宁说正好相反，采取将行为人的主观目的作为间接事实而认定有无客观的危险这种结构（参见铃木茂嗣：《
刑法总（犯罪论）》，成文堂2001年版，第45页以下），更忠实于危险或者违法的客观性。但正如正文所论述的那样，行使的目的等属于决定构成危险的内容的现实的事态进展，因此，它们不仅仅是诉讼法上的间接事实，而应将其理解为实体法上的违法要素。
藤木英雄：《
刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第126页。但藤木教授本人是以具有“社会相当性”来排除构成要件该当性。
井田良教授从这一点出发，采取将以前的构成要件与违法阻却事由一起包摄于构成要件的“消极的构成要件要素的理论”（参见并田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第91页以下、第230页以下）。而且，也有学者立足于规范违反说，采取错误论中的严格责任说、共犯论中的最小限从属形式，而在构成要件要素与违法阻却事由中分别赋予不同的效果（参见大谷实：《
刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第344页、第411页）。然而，除了抽象性的程度之外，规范违法说将构成要件与违法阻却完全同质化，显然难以从此规范违法说中推导出这种不同的效果。
