由此出发,对于在检察实践中产生并构建于检察机关的举报制度和查办职务犯罪程序制度的初查制度,其属性应当是我国政治法律制度和司法制度中的子系统。首先,检察机关查办职务犯罪案件的职能是整个反腐败各个职能的组成部分,初查制度是实现检察机关查办职务犯罪案件职能与其他机关履行反腐败职能和其他单位、个人履行反腐败义务实施有效对接的制度。其次,作为法律监督机关的检察机关是执行和落实我国司法制度的重要机关之一,检察机关查办职务犯罪案件是在我国刑事司法制度指导和规范下,依照法律监督职责和刑事诉讼程序进行的。因此,构建初查制度必须坚持我国反腐败政策选择,坚持社会主义法治理念,坚持党的利益至上、宪法法律至上、人民群众利益至上和法律效果、社会效果、政治效果的有机统一。初查制度的基本价值应当体现在,及时发现有效揭露惩治职务犯罪;防范无辜者陷入立案侦查程序,保障人权;对于发现的体制、机制制度存在的易生腐败的漏洞,跟进事前预防措施;实现我国法律监督与党纪政纪监督、行政执法监督的有效对接,形成反腐败的合力;相对来自于公民检举、控告的线索,则充分体现检察机关代表国家对人民负责、切实尊重和依法保障由宪法赋予公民的检举控告权利。重构初查制度的目的是有利于检察机关更好地充分履行宪法规定的法律监督职能。初查制度的应然模式应分为主动发现线索型初查、辨别分流线索型初查和前侦查程序型初查。实践表明,职务犯罪初查制度在我国反腐败制度体系中具有特别重要的意义,基于对我国现行职务犯罪初查制度存在缺陷的认识与反思,笔者认为,重构我国职务犯罪初查制度势在必行。
基于这些初查制度的基本理念,笔者提出如下重构初查制度的基本思路。
(一)确立初查制度的法律地位
初查制度法律地位的明确必须通过以基本法立法的形式实现,根据前述该制度的属性、价值和目的,立法可以有两种模式选择,一是通过对现有法律的修改,确立初查制度。二是借鉴《联合国反腐败公约》,创建、程序法和实体法于一体的单行法律。第一种模式的立法条件相对更为成熟。但是,应当区分不同类型的初查,并规定不同的初查措施层次,在不同的法律中予以体现。为此,建议从如下三个层面来确立初查的法律地位。
1.将初查权确立为检察权的表现形式之一。修改现行《人民检察院组织法》,确立检察机关的初步调查权,并列为检察权能之一。其一,检察机关作为行使国家检察权的法律监督机关,应当具有全面的调查权。所谓检察机关的调查权是指检察机关对于检察权所涉及范围内的事项进行调查的权力。这种权力是检察机关了解事实真相、行使检察权的先决条件。法律应当将检察调查权作为检察权的一个基本构成要素。其二,现行《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》赋予了检察机关对职务犯罪的侦查权,作为这种侦查权的必然延伸,严格意义上讲,仅指针对可能存在的职务犯罪线索为判明线索是否符合《刑事诉讼法》规定的立案条件而进行的初步调查,即属于前侦查程序范畴。检察机关举报中心为了准确分流所受理的举报线索,而对于性质不明难以归口处理的线索进行的初查,是举报工作中的应有内容。但对于检察机关为了发现案件线索而主动开展的调查活动,因权力来源的合法性受到争议,为此有论者提出应当赋予检察机关调查权。其三,随着职务犯罪的演变和作案人的反侦查能力越来越强,职务犯罪案件更具隐蔽性,如果没有主动调查的权力,严重制约检察机关履行对职务犯罪的监督职能。其四,明确检察机关的调查权,有利于区分不同层次的调查,进而赋予不同层次的调查措施,以更好地保障人权。
2.构建职务犯罪初查制度体系。一是主动发现线索型的初查制度。因为这种初查连初始嫌疑都没有,只能适应社会调查,委托相关单位调查、参与相关方面调查等不直接指向相对人隐私权等权利的措施,否则将严重侵犯人权。可以以检察机关与相关行政执法机关、社会机构联合签署相关文件,甚至通过相关行政法律法规明确检察机关可以介入诸如税务机关税务稽查、审计机关专项审计、技术监督机关专项调查和国土、建设等行政执法机关的专项检查。必须指出,检察机关不是参与联合或代替行政执法,也不是跟踪监督行政执法,而仅仅是通过介入这些活动,发现、收集职务犯罪线索,不能超越法律规定的法律监督范围。二是辨别分流线索型的初查制度。这种初查应界定在对受理的举报、控告线索的调查辨别范围之内,可以找控告人、举报人核实情况,或到工商、税务、纪检、监察、组织、人事等部门了解被举报人所在单位的性质、被举报人的职务等,以辨明线索性质、确定对线索的管辖及移送等。这类初查不能接触发案单位、有关证人和被举报人,不能适用前侦查程序型的初查手段,因为职务犯罪侦查有其特有的侦查规律,如果将性质明朗的线索与性质不明朗的线索混为一谈也将有违上述初查制度理念。对于前两种类型则可以通过检察机关与相关国家机关签署联合文件或者检察机关颁发内部规定规范初查活动。三是前侦查程序型初查制度。有了线索意味着有了初始怀疑,从学理上讲,一般行政调查与刑事侦查的区别除了调查的主体外,行政调查的客体是行政范畴内的事项,刑事侦查的客体是刑事犯罪嫌疑事件,而检察机关的前侦查程序处于一般调查与刑事侦查之中间地带[32],也就是针对初始嫌疑而展开的初步调查。从初始嫌疑到能否决定立案侦查必须构建符合此阶段活动特征的措施体系,主要是修改《刑事诉讼法》,将初查作为立案阶段的选择性程序[33],对初查程序、初查措施、初查运行机制等作出规范,以适应前侦查程序的规律和规则,其核心内容是赋予检察机关的收集信息权、必要的干预隐私权和适当的调取证据权,补充完善初查中止及恢复初查等程序结构,并通过构建严格的法律程序制度,在《刑事诉讼法》有关“人民检察院对直接受理的案件的侦查”章节中加以规制。