所谓功能是指一事物对它事物所具有的某种作用和效能。构建每一项制度都应围绕其所实现的目的而设计相应的功能,比如羁押制度,主要功能是保障被告人到庭,避免其妨碍司法及再犯罪,基于犯罪控制的现实需要,某些法治发达国家也允许羁押阶段的查证,即羁押同时具有查证保障功能。[26]
同理,职务犯罪初查制度也应具有其特定的功能。检察实践中的初查已经凸显出分流、过滤、发现犯罪、拓展线索和侦查准备等方面的功能。所谓分流就是通过初查将有违法违纪行为但不存在犯罪的案件或者不属于检察机关管辖范围的案件分别分流至纪检监察机关或者公安机关等有权处理机关;所谓过滤就是通过初查甄别和判断线索,排除错告、诬告,防止将不符合立案条件的案件立案,既从源头上防止冤假错案的发生,又合理有效地利用司法资源,实现刑事诉讼的效率价值;所谓发现犯罪就是针对可能存在职务犯罪案件的线索通过初查发现职务犯罪案件的客观存在;所谓拓展线索就是通过初查由此及彼地发现所受理线索以外的新的可能涉嫌犯罪的线索和可能存在的新的涉案人员,以利于充分挖掘所掌握的线索价值,深挖被查对象的可能存在的职务犯罪事实和可能存在的窝案、串案;所谓侦查准备就是通过初查广泛收集涉案信息,获取能够获取的关键证据,掌握被查对象行踪动向、关系网络,以利于对立案后的侦查作出有效预测、确立侦查思路,防范被查对象所拥有的权力及其关系网络对侦查的干扰,为顺利推进侦查打下坚实的基础。
这些功能首先反映了我国反腐败政策的选择。国家公职人员的腐败行为既包括一般违法违纪,又包括极端形式的职务犯罪。为此,我国法律和政策规定了各类职务犯罪的定罪(刑事立案)标准,不构成犯罪的一般违法违纪行为由纪检监察机关查处,对非国家工作人员实施的职务侵占、挪用资金、商业贿赂等腐败犯罪案件由公安机关管辖。同时这些功能也反映了职务犯罪的侦查规律。面对线索的不确定性、职务犯罪的高度隐秘和调查过程中可能引发的被查对象的权力及其权力网络的干扰,只有借助初查才能有效化解各种可能的冲突,才能充分强化检察机关依法惩治职务犯罪、有效保障人权的能力。
然而,无论是最高人民检察院相关规定中的初查制度,还是学者建议稿对初查制度所提出的建议意见均没有全面反映初查实践中的功能,尤其是没有反映符合职务犯罪办案规律的拓展线索和侦查准备功能。比如,从前述《诉讼规则》第128条的规定可以看出,该规则所设计的初查功能重在收集证据;“徐稿”在论证“初步调查”条文时指出“这一规定同时表明,初步调查的目的在于判明线索是否符合侦查的条件,而不在于查明案件的全部事实”[27],但其所设计条文规定的措施都是取证方面的措施;“陈稿”建议的条文则明确,“进行必要的调查活动”是“为了对犯罪嫌疑材料进行调查核实。”[28]
要特别强调的是,客观存在的职务犯罪案件与被发现查处的职务犯罪案件之间的数额差即“职务犯罪黑数”是当前加大反腐败力度面临的最大难题,如何强化发现职务犯罪的能力应当是设计初查制度功能所应重点考虑的。如果仅仅围绕受理的线索进行初查,或者说把初查的功能仅仅定位在收集证据上,可能会妨碍初查制度应有功能的充分发挥,导致不同类型初查功能的错位。检察实践中的初查有三种类型,一种是检察机关的侦查部门针对受理的可能存在的职务犯罪案件线索在决定立案前进行的初查,这种初查源于线索中的初始怀疑,处在对线索进行审查后做出决定立案之前的办案阶段,我们可以称之为“前侦查程序型”初查[29](“徐稿”与“陈稿”所规范的系此类型初查);一种是检察机关的举报中心对于受理的性质不明难以归口的线索为了准确按照不同的案件管辖分工进行分流处理而开展的初查,我们可以称之为“辨别分流线索型”初查;还有一种是检察机关在没有线索时,主动出击开展有关调查或者介入有关调查,从中发现职务犯罪案件线索的初查,我们将其称之为“主动发现线索型”初查。显然,对于上述三种不同类型的初查,在功能设计上应有所侧重并根据前述比例原则的要求,界定不同层次的初查措施。
四、我国现行职务犯罪初查制度的重构
党的十七届四中全会在作出的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干问题的决定》中强调要“加快推进惩治和预防腐败体系建设,深入开展反腐败斗争”,要“保持惩治腐败高压态势,坚决遏制一些领域腐败现象易发多头的势头,绝不让任何腐败分子逃脱党纪国法惩处”,要“在坚决惩治腐败的同时,更有效地预防腐败”。
美国学者弗里德曼认为,法律制度应当是以法律机构、实体(规则)为组成部分,应当包括输入、输出设置。[30]这里的“输入”、“输出”设置分别是指将理念规则输入、将法律适用结果输出。从初查制度来讲,输入的首先应当是具有中国特色社会主义反腐败制度和刑事司法制度的基本理念。理念包括思想、观念、信念,以其认定和追求某种目标、原则、方法等,作为一种观念形态,它所反映的是人们对某一事物的属性、价值、目的及应然模式的认识与观念。[31]