(1)再议前置与强制律师代理诉讼原则。
根据德国《刑事诉讼法》第172条规定,受害人即使不服检察官的不起诉决定,必须在两周内首先向上级检察官提起再议,如果上级检察官驳回受害人的再议申请,受害人有权在收到通知后一个月内申请州(邦)高等法院启动强制起诉程序。[17]德国之所以实行再议前置,一是防止受害人滥行申请强制起诉;二是通过上级检察机关的专业审查进行内部纠错。为了保证申请的严肃性,受害人申请强制起诉必须取得执业律师的同意签名,否则申请无效。当受害人无法获得律师签名时,是否由国家以类似民事诉讼的公益律师方式为其指定,德国学者存在争议。有学者认为,当法院审查受害人申请理由认为大致成立时,应当为受害人指定律师。[18]
(2)受害人须负举证责任且预交诉论费用。
德国高等法院不受理无理由的强制起诉申请,受害人必须在申请书中列明提起公诉的事实,并提出证据。在德国司法实务上,有关被告人的犯罪嫌疑与证据,受害人必须举出足够的证据并向高等法院说明无需再查阅的卷宗。同时根据《德国刑事诉讼法》第172条第3项规定,受害人申请强制起诉程序需要向法院预先缴纳诉讼费用。此外,如果高等法院认为强制起诉程序可能会给受指控人带来不利益,有权要求受害人提供诉讼担保。如果被驳回申请,受害人预交的诉讼费用及担保费用不再退还。
(3)强制起诉程序的审理方式。
为避免受害人滥用申请权以平衡受害人与受指控人利益,如果法院认为强制起诉程序可能给受指控人带来不利益时,有权将受害人的申请告知受指控人并促其在规定期限内进行答辩。高等法院受理申请后,检察机关应当向法院移送其所掌握的相关案件材料与证据,以便法院审查。[19]另外,如果高等法院审查后认为需开庭审理,可以在庭前任命预审法官进行证据调查。德国法对于受指控人的程序性权利保护相对周全,只在有听取受指控人陈述后,法院才能裁定是否准予提起公诉。与日本不同, 强制起诉程序启动后,检察官必须担当公诉职能,而非由法院指定公诉律师进行。
2.强制起诉程序的功能与意义
(1)平衡受害人与受指控人间的利益冲突。
犯罪损害的不仅是受害人利益,也涉及公共利益,所以现代国家普遍实行公诉国家垄断主义(英国例外)。当国家垄断刑事追诉权后,不可避免地与受害人的自诉权要产生冲突,唯有设置公平、公正的程序机制平衡受害人与受指控人间的利益冲突才能实现“法和平性”。起诉便宜主义原则的引进与扩张,固然可以说是受到刑罚目的观之转变、转向政策之催化,以及减轻法院负担等诉求之影响,但均是从犯罪人的立场来理解国家刑罚权。“如果从被害人利益保护的观点来看,不管是法定起诉原则或是纯粹的便宜不起诉,都无法带给被害人利益损害的实质补偿,甚至还会排挤或抑制犯罪人对被害人补偿之意愿。”[20]受害人如果不能通过正式的刑事程序实现自身的正当诉求,则会通过上访等非正式纠纷解决机制进行,如果国家司法对之不加关注,可能会引起新的社会冲突。在传统刑事司法上,受害人与犯罪人处于“零和关系”,即犯罪人利益的保护意味着受害人利益的丧失,反之亦然。[21]现代刑事司法是受害人与受指控人正当利益的均衡,而非顾此失彼。
(2)实现权力制衡功能。
强制起诉程序的另一重要功能是实现权力制衡原则,即通过诉审间的权力制衡来监督不起诉是否违反宪法上的正当程序原则。[22]从德国刑事司法实务来看,以强制起诉程序审理的案件相当有限。[23]但是,强制起诉制度的功能仍然是不容忽视的,因为制度的影响力与案件总数间并无必然因果关系。虽然,检察官的不起诉决定只有极少数被高等法院裁定开启审判,但强制起诉程序毕竟为受害人提供法定的救济机制,也使检察官在行使不起诉职权时慎重从事。法院的强制起诉并不违反诉审分离原则,因为强制起诉决定作出后,仍然由检察官担当公诉职能。有疑问的是,由法院决定开启强制起诉程序后,由于受害人已经通过举证活动使法院相信受指控人有罪嫌疑之存在,因此是否会导致法官产生有罪预断?从德国刑事审判实务看,法院庭前接触证、卷与有罪预断间并无直接的关联。只要恪守证据裁判主义与直接、言词审理,法院定罪遵守证据法上的严格证明规则,再加上参审员的中和作用,有罪预断则是可以避免的。
(二)日本的准起诉程序与检察审查会制
日本特殊的官僚文化影响了日本近代司法制度的构建,日本检察官以精英化著称,日本检察官在公诉程序中可谓是精密司法的执行者。日本是东方民族并曾受我国文化影响,即使是在法律制度上继受了欧美的先进法制,文化传统并非随着现代化变法自动消亡,而仍潜移默化地影响着日本刑事司法。[24]所以,与德国的起诉法定原则不同,日本以起诉便宜主义(起诉犹豫)为基础。日本在实行国家垄断追诉主义的同时(日本《刑事诉讼法》第247条),由检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况决定是否起诉,不起诉决定不受法院的司法审查(《刑事诉讼法》第248条)。[25]。对于不起诉或提起公诉,日本法院原则上不得对之进行审查,除非属破坏防止活动法的罪名。