因此，美国双边豁免协定在两个方面与《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定不符：首先，《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定仅适用于被派遣的执行公务的人员，而美国双边豁免协定大大扩大了这个范围，它不仅适用于被派遣执行公务的人员，还适用于其他从事私人活动的人员；其次，《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定要求包含保证调查或者起诉的条款，不会导致有罪不罚，但是美国双边豁免协定没有这样的保证条款，仅仅是对“适当“的行为进行调查和起诉，有可能导致有罪不罚的现象。由此可见，美国双边豁免协定并不是《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定。

　　但是，由谁来断定美国双边豁免协定不是《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定呢？根据《国际刑事法院程序与证据规则》规则195,“如果被请求国通知本法院，移交或协助请求引起第九十八条所述的执行问题，被请求国应提供一切有关资料协助本法院适用第九十八条。”这条规则暗含着法院有权评估国家主张的国际协定是否属于第98条的范围。{27}(P1053)从而，国际刑事法院虽然不能否决美国双边豁免协定的效力，但可以指出美国双边豁免协定不是《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定。

　　另外一个办法是提交国际法院裁决。由《罗马规约》的缔约国与美国，或者由缔结了美国双边豁免协定的缔约国与另一缔约国，将美国双边豁免协定是否《罗马规约》第98 (2)条所指国际协定的争议，甚至本文即将论述的关于美国双边豁免协定的效力问题提交国际法院。

　　三、美国双边豁免协定的效力

　　既然美国双边豁免协定并不是《罗马规约》第98 (2)条所指的国际协定，那么是否就意味着这样的协定无效呢？许多非政府组织和一些学者认为美国双边豁免协定不符合第98 (2)条规定，不是国际法上有效的条约。{21}(P6) {19}(P646){25}(P124)然而，认为美国双边豁免协定不符合第98 (2)条规定，就不是国际法上有效的条约的观点是值得商榷的。首先，《维也纳条约法公约》规定了条约无效的情形，具体包括：明显违反缔约权限、错误、诈欺、对一国代表之贿赂、对一国代表之强迫、以威胁或使用武力对一国施行强迫、与一般国际法强制规律抵触等。[13]那么，美国双边豁免协定是否符合上述情形呢？很难有证据证明一国在缔结美国双边豁免协定时，其缔约代表明显违反了缔约权限，或者存在足以使条约无效的错误，或者美国对另一国有诈欺行为，或者美国对另一国代表行使了贿赂，或者美国对另一国代表进行强迫，或者美国对另一国以威胁或使用武力。而且，也难以证明美国双边豁免协定违反了国际法强制规律。因此，难以证明美国双边豁免协定符合《维也纳条约法公约》规定的条约无效的情形。

　　其次，美国不是《罗马规约》的缔约国，根据条约相对效力原则，《罗马规约》不能限制美国缔结条约的权利。从一点上说，美国双边豁免协定即使不符合《罗马规约》第98 (2)条的规定，也不能就此推断美国双边豁免协定是不符合国际法的，因为美国没有遵守《罗马规约》的义务，即使美国双边豁免协定与《罗马规约》相冲突。

　　然而，美国双边豁免协定的合法性存在疑问的一点理由是—《维也纳条约法公约》第18条。《维也纳条约法公约》第18条（不得在条约生效前妨碍其目的及宗旨之义务）规定：

　　一国负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动：

　　（甲）如该国已签署条约或已交换构成条约之文书而须经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思；或

　　（乙）如该国业已表示同意承受条约之拘束，而条约尚未生效，且条约之生效不稽延过久。

　　美国曾经在签署《罗马规约》的最后日期即2000年12月31日签署了《罗马规约》，美国作为《罗马规约》的签署国负有义务不采取有损规约目的及宗旨的行动。由于美国双边豁免协定被相当普遍地认为妨碍了《罗马规约》的宗旨和目的，{16}(P5){21} (P6)因此，在这个意义上，美国双边豁免协定的合法性是可被质疑的。但是在2002年5月6日，美国致函联合国秘书长，声明“美国无意成为条约（指《罗马规约》）的缔约国。相应地，美国对2000年12月31日的签署不承担法律义务。”{28}换言之，美国撤销了2000年12月31日对《罗马规约》的签字。[14]而且美国在全球范围内缔结双边豁免协定的努力始于2002年，{29} (P29)也就是在美国不再是《罗马规约》的签署国以后所缔结。