1.是否考虑当事人的主观态度。从世界范围来，在这一制度上考虑当事人主观态度的国家有英、德日等国，[39]而以美国、俄罗斯[40]为代表的国家不考虑当事人的主观态度，即当时人的恶意不是偏颇行为的构成要件，当事人的善意、无辜不能抗辩撤销权。我国新破产法第32条之规定，如美国、俄罗斯等国一样，不考虑当事人主观上的恶意。因为偏颇清偿的本质在于转让改善了债权人在偿债秩序中的地位，“实际上是防止债务人在濒临破产或破产程序开始时，对某些强悍或与之有亲近关系的债权人给予好处，以损害其他债权人”。[41]故对偏颇行为的撤销并不需要证明当事人明知或应当明知，只需要确定债权人是否得到优惠即可。

　　判断是否得到优惠的标准是债务人所为的行为有没有打乱债权若处在清偿程序时的法定分配地位。[42]但是如美国破产法547（b）的制度设计那样，法律制度没有为善意当事人或称不知情的当事人提供为争取权利充分辩论的空间，法律不加任何筛选的将所有的转让行为都纳入到撤销权的范围之内，只要该行为符合547（b）规定的六个条件，从而导致了许多明显不能被撤销的行为被纳入到撤销之列，不顾及善意当事人的利益是对交易安全的破坏，这样美国破产法就必须为547（b）规定所创设的这样一个封闭的法律体系开一扇当事人争取权利的“窗户”，因此美国破产法第547（c）条规定了七项例外。包括“创造新价值”在内的七项例外的范围远远大于我国新破产发法第32条的但书“使债务人财产受益”。在封闭的制度体系下用列举的方式设立一个“开口”的列举主义立法模式有不足之处。其一，第32条的但书过于狭窄，许多正当的转让行为可能为但书所漏掉而被依法撤销，存在着挂一漏万的不完全性，不利于保护当事人正当合法的利益。其二，如同美国破产法第547（c）（2）之规定“同时发生新价值的转让”一样，规范本身的模糊性和不确定性，会加重双方的诉讼成本。美国商法联合会就指出，美国破产法第547（c）（2）的规定有极大的不确定性，进而引发了许多破产撤销之诉。诉讼所费，尤其是专家证据方面的支出，最终都由破产财产承担，减少了债权人的受偿利益。[43]同样我国破产法第32条的但书也存在“外延模糊不定，难以把握”的问题。改变这种局面的思路有二：一种是采取概括立法主义思路，在制度的“入口”上设一道过滤网，即英、德、日等国在成就偏颇行为时要求当事人主观上存在恶意。行为人的行为要构成偏颇行为，在主观上需为明知或应当明知债务人处于无力清偿的状态，否则将不构成偏颇行为。当事人主观上存在恶意就把善意当事人所为的行为排除在撤销的范围之外，利用恶意这一道“过滤网”起到了保护交易安全的作用。不过如果制度这样设计也有其不合理性。

　　第一，依据“谁主张谁举证”举证原则，破产管理人要对债务人的行为主张撤销权就必须证明当事人在主观上存在恶意。现实生活中要证明债务人存在主观恶意是很困难的，这样不但增加了破产财产的诉讼开支，而且很多时候无法为债权人提供法律救济。第二，更为重要的是，债务人对债权人的偿债行为本身有着民法的法律依据，只是该行为使债权人的债权获得了优于其他同级债权的清偿，损害了其他债权人的利益，进而造成某种实质的不公平，不管当事人的善意与否这种不公平都是存在的。因此如果以当事人的恶意即明知作为偏颇行为的构成要件将使偏颇行为制度本身的功能和价值弱化。另一种思路是设置合理的“开口”，即采用列举的立法法模式将偏颇行为的例外排除在撤销权适用之列。美国和中国即采用设立开口的列举主义的立法模式。[44]采用列举主义立法模式在法律的适用中，如前文所述存在着不合理性，不能很好的保护当事人的正当合法利益。那么我国究竟应当采用哪种立法模式，要不要考虑当事人的主观善意？

　　充分比较两种立法模式，建议我国破产法在出台司法解释或以后的法律修改的时候对其作完善性的改进，应当把当事人的主观态度作为偏颇性行为的一个构成要件，同时列举出一种或几种典型的撤销权不适用的行为，作好“入口过滤”和设计合理的“开口”，采用普遍主义加列举主义的混合立法主义。在应当充分的考虑当事人善恶意的同时，为了适用法律的方便可列一种或几种典型的不可撤销的转让行为。之所以要考虑主观状态其原因在于，第一，虽然偏颇行为的本质是：当事人无论主观善恶与否，只要为偏颇行为即会损害债权人的利益。但是制度设计的时候应当考虑当事人的主观状态，即以当事人明知或应知债务人处于无力清偿状态为要件。考虑当事人的主观状态，与其说是对偏颇清偿制度本身功能的弱化，还不如说是为了让其在实施过程中更为妥当；这一要件与其说是偏颇行为本身的法律要件考量，还不如说是为了一些例外行为的需要；与其让法律僵化的去规制社会，还不如依凭于两造在法律提供的制度空间里博弈。因为立法者不可能掌握所有的知识故而其理性有限，既然被设计的法律有着产生错误成本的极大可能性，还不如让当事人充分陈述其行为的正当性。因此，法律制度应当为双方当事人提供一个可辩论的空间，也应当为法官采信两造博弈提供一个可适用的法律体系。这样当事人的主观恶意即明知或应当明知债务人处于无力清偿状态就成为法律的必然选择。第二，既然相同级别的债务人获得公平的清偿是如此的重要，因此法律必须在成就偏颇行为的例外行为时设置更为苛刻的条件，以缓和主观要件对偏颇清偿制度本身的弱化，而证明责任的分配规则是一个很好的平衡点。在证明责任方面，英、德、日采用“谁主张谁举证”原则，这样不利于债权人利益保护，故而需要对其革新，建立一套既能很好的保护债权人的利益，又能为当事人争取权利提供充分论辩空间的法律制度——恶意推定制度。即破产法推定转让行为的当事人主观上存在恶意，撤销权的权利人无需负法律上的证明责任，转让行为的当事人要推翻权利人的主张就必须证明自己主观为善意，否则转让行为将被纳入撤销行为之列。另外之所以在规定一般可撤销行为的同时又规定典型的一种或几种不可撤销行为，是因为这样既避免了概括主义的高度抽象和难以操作性，又克服了列举主义挂一漏万的不完全性，[45]从而使法律趋近“天衣无缝”，以满足其“形式合理性”。