四、区分制正犯体系之提倡与单一正犯体系之反对

　　从逻辑上而言，客观实质正犯论与正犯体系的选择之间并非一个层面上的问题，二者之间似无关联。但是，客观实质正犯论代表的毕竟是区分制正犯体系之下的学说，与之相关，在讨论几近繁琐的区分制正犯体系之下的种种理论时，注定会有疑问：为何不选择思考更为经济、理论更为简单的单一制正犯体系，由此避免区分制下各种更迭频繁的各种理论及其问题。因此，在充分论述了客观实质正犯论发展脉络、学说地位及其价值等问题之后，从客观实质正犯理论出发，兼顾论及正犯体系的选择问题似乎并不多余。

　　前述表明，单一正犯概念并非目前刑法理论通说，它更多只是提供正犯理论史研究的意义。然而，基于两个重要原因，目前提倡单一制反对区分制的观点仍然存在，一方面，单一正犯概念虽然不是刑法理论的通说，但目前少数国家的刑事立法却仍然采用，例如丹麦、奥地利、挪威、意大利等国；另一方面，基于这一体制“确有其相当便利和经济之处，至少其可避免区分制在参与类型所面临的困扰”的优势，目前学理上也有学者仍赞同单一制的。[57]

　　笔者以为，早期正犯理论物理性到功能性的变化，表明了单一正犯概念的内在矛盾及其寻求从功能区分角度变革的意图，这昭示了区分制成为主流学说的不可避免性。根据客观实质化的正犯理论，单一正犯体系应该受到反对。(1)立法的承认有时并不全然是支持某一理论的有效根据，正如我国1979年刑法典曾经规定类推制度，但刑法理论上并未因此大力发展类推制度；相反，在法治主义的冲击下，学理上对这一制度基本持否定的态度，最终，类推制度被驱逐出了刑法典。可见，单一制在少数国家法典化地位的存在可能只是说明，“对共犯形式的不同对待符合历史传统”，[58]它可能只与一国的法律文化传统有关，而与该理论的先进或落后并不一定相关。因此，作为立法政策的产物，单一正犯概念也许应该受到关注；但作为刑法理论的概念，单一正犯概念则应受到摈弃。(2)单一正犯概念的自身发展表明其在方法论上向区分制靠近。单一正犯概念认为，所有对于构成要件的实现贡献了条件因果关系的人都是正犯，这样的定性显然忽视了同是参与犯罪的各不同人对于犯罪的实现所具有的因果贡献之大小；后来的功能性单一正犯概念开始注意到这一问题，并且发展出直接正犯、促成正犯及支援正犯的概念，如前述，这是一种重视客观作用大小来区分“都是正犯”的正犯之人的做法。单一正犯概念内部这一从物理性到功能性的变化表明，对所有参与共犯的人都当作正犯的不加区分的做法，即便在单一正犯概念内部也不受欢迎；这种从区分的角度“实质上已承认了构成要件理论作为区分犯罪贡献的正确性”，[59]而这种“正确性”正是区分制所使用的武器。总之，功能性单一正犯概念对正犯分以不同类别的做法在方法论上已接近区分制正犯体系了。（3）功能性的单一正犯概念的内容实际上也体现了区分制的合理内核，即以犯罪实行行为为圆圈，实施圈内行为的行为人是直接正犯，实施外围行为的行为人被Kienapfel称为促成或支援正犯，而后两者实际上就是间接正犯。既然单一正犯概念发展到后来也采用区分不同正犯的做法，又何如直接采用区分制共犯体系？否则，勉强维系着单一的正犯体系却贯彻着区分制的内容又有何意义？(4)单一正犯体系无法解决既、未遂的认定。根据单一正犯条件，教唆他人盗窃的人、直接实施盗窃的人、帮助他人盗窃的人都是正犯，如此，教唆和帮助之人的行为如何认定既遂与未遂？既然教唆和帮助者都是正犯，那么，他们各自既、未遂的认定就应该以各自的实行行为为标准。问题是，犯罪既、未遂是以是否着手实施了构成要件的行为为判断标准的，离开这一标准，将教唆和帮助者各自依照自己的非实行行为亦即教唆和帮助行为来认定既、未遂，而不是依据实行犯的实行行为，显然与犯罪既、未遂的基本理论相违背，这样的结果，用赞成单一制体系的学者自己的话说就是“如此一来，着手的概念将为之崩溃”，所以，在单一制下“认定既、未遂的问题确是单一制最头痛的问题。”[60]《奥地利联邦共和国刑法典》第14条（1)规定，“法律规定行为的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。”第15条规定：“对故意行为的刑罚威慑除了适用于实行终了的行为外，同样适用于未遂及未遂之每个参与人。”这种立法，将教唆和帮助者的既、未遂的认定委身于直接正犯实行行为之上，实际上体现了区分制中的从属性原则；而且，如此一来，其学说内部则出现了自相矛盾的做法：在正犯与共犯的区分上不恪守于构成要件的实行行为，在既、未遂的认定上却又经由直接正犯的实行行为亦即构成要件行为来完成。因而，主张单一正犯体系者所说的将既、未遂的认定以直接正犯的实行行为为判断基准“并不表示在单一行为人体制中，需融入从属性原则，仅是将既、未遂的认定基础回归给构成要件，为规范刑法判断而已”[61]的说法无疑是难以成立的。(5）如果强硬坚持单一正犯体系，就无法维持刑法构成要件的定型意义和明确性原则。正犯的概念等同于实行犯，亦即只能是实施了犯罪构成要件中实行行为之人，然而，根据单一正犯体系，教唆和帮助行为都被理解为实行行为，这无疑是对构成要件实行行为作了近乎于类推的解释，而且这种解释并不是可以接受的有利于被告人的类推解释，因为它将教唆和帮助犯等同于正犯，使得不同作用之人看起来都是如同正犯那样发挥了直接实施实行行为作用的人，这当然不妥。而且，单一正犯概念将所有对于犯罪实现发挥作用的人一律视为正犯，完全抹杀了多数人犯罪中不同人的角色作用等差异，过于扩大了正犯的处罚范围，从而失去了界定正犯概念的意义。比如，甲教唆乙抢劫，即使乙没有去实施抢劫行为，甲都构成抢劫罪的正犯。这样的结论既难以为传统的构成要件解释所接受，又不当地扩大了正犯的范围，也因此对实行行为的类推解释而直接侵蚀了刑法的明确性原则，最终，它违背了法治国罪刑法定原则。(6)虽然单一制有助于实现司法经济和思考经济，免去了致力于区分正犯与共犯的麻烦，但是，共同犯罪的核心就在于合理区分正犯与共犯以便对之准确定性准确量刑，抹杀正犯与教唆犯和帮助犯的区分，以司法和思考经济为由拒绝区分制，这不啻于舍本逐末：虽然使用起来的确简单，但却抛弃了构成要件的定型性和法治国的罪刑法定原则，这样的刑法理论根本就缺乏合理存在的根基。“惟事实上，刑法评价行为人之行为，系兼就行为人之主观犯意与客观之行为表现，各形各色之行为人，对于犯罪之完成，大多可发现各有不同之贡献与分量，而宜以不同制裁资格处理。单一正犯概念忽视行为人在制裁上之资格，并没有解决问题，只不过将问题推到刑罚裁量上而已。”[62]因此，单一正犯概念实际是一种“回避理论”—因为正犯与共犯的区分极其困难，故而采取不加区分的回避方式，如果这样，整个共同犯罪理论纯属多余，因为为了简便还不如一律按照单独犯的理论处罚；刑法教义学的发展也属多余，教义学理论本身就细致而繁琐。所以，在正犯体系的选择上，无论从遵循刑法研究的方法理论而言还是从解决正犯与共犯的区别以及量刑等实际问题而言，单一制应该毫无疑问地受到抛弃，区分制应该成为不二选择。

　　五、结语

　　正犯理论的客观实质化并不仅仅是在共同犯罪论中的讨论的结果，而是与刑法哲学思潮及受其影响的犯罪构成要件理论的发展变化密切相联的。19世纪欧洲大陆奉行自然主义思想，“这种自然主义，将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。这种标准，要么只能是客观的外部世界的要素，要么只能是主观的内在心理上的过程，因此，从这样的观点出发，由相互分离的客观因素和主观因素作为组成刑法体系的两个部分就是很合适的”。20世纪初，新康德主义的价值哲学成为主流，这样，“就犯罪论体系本身而言，以新康德学派的方法论为依据的构成要件论开始衰退，以现象学的思考方法为基础的目的行为论及其他学说开始盛行，其结果是，学者们开始强调实质的正犯概念等。”[63]在实务上，主观说欠缺可操作性及其主观随意性决定了它应让位于客观说，“尤其是结合诉讼上证据法的观点来看，主观说几近于毫无可资证明的标准，因此，沦为一种可以任由法官操纵的结果的学说……；极端情形，即便是亲手刃了他人的人，也可能被认定是杀人罪的共犯而非正犯。”[64]而形式客观说无法有效地解决间接正犯的致命缺陷，又决定了实质客观说必须登场。