那么，当事人所签订的调解协议是否足以确保调解保密性呢?答案是否定的。原因如下：第一，合同不能约束调解程序以外的人，这在法院调解中体现的尤其明显。法院为发现案件真实可能允许非调解当事人公开调解信息，这就突破了调解保密性协议的限制。美国律师协会《律师调解人标准与实践》规定，调解人应要求当事人签订保密协议。这些标准赋予律师告知当事人协议对于第三方当事人的有限效力的义务。第二，这种协议可能被认为故意遮饰证据，有违反公共政策被认定无效的风险。[17]（P41）此时，法院就必须运用平衡原则考量承认证据的可许容与保障调解利益的优劣，决定调解协议的效力。第三，调解人与法官的身份叠合使得调解保密性面临着被冲破的危险。一旦发生后续诉讼，“调审合一”制度架构下调解信息可能跨越调解程序与诉讼程序的隔阂，从而对法官的判断造成不正当的影响，这在某种程度上使调解保密性处于虚置状态。

　　（二）证据排除规则

　　2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。有学者主张这是借鉴了英国证据法中“不受损害”（Without Prejudice）特权的核心内容。[18]实质上，该条款的旨趣在于承认调解或者和解程序的自认效力，初衷并非规定“不受损害”特权或者调解保密性，但是客观上蕴含某些“调解信息保密”的精神内核。该条款的缺陷显而易见：1.约束对象仅限于“对案件事实的认可”，并不涵盖调解或者和解过程中提出的证据、笔录、承诺以及调解方案等；2.效果是“不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，并不包含调解或和解程序保密、当事人和调解人不得向外泄露信息以及不得强迫调解人出庭作证的调解保密性的内容；3.当事人达成调解协议或者和解协议的，对案件事实的认可具有自认的效力，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据；但是未达成调解协议或者和解协议的，对案件事实的认可是否产生自认的效力却模糊不堪。换言之，“达成调解协议或者和解目的”的表述过于宽泛。“在调解程序结束后，法官和当事人依然享有很大的空间将自己在调解中知悉的信息使用到之后的诉讼程序中。”[14]（P74）于此，第67条的真意在于确立证据排除规则。不过从实质效果来看也可将其视为调解保密性的适用方式之一。

　　无独有偶，美国也通过证据排除规则保障调解保密性。《联邦证据规则》第408条规定，关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中：1.提出、表示或允诺提出；2.接受、表示或允诺接受，一项有价值的考虑的证据，当诉讼主张的效力或数额引起争议时，不能作为证据对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作所为或陈述的证据同样不能采纳。严格来说，第408条本身并未明确涵盖调解，不过这种证据排除的规定暗含着调解信息排除的保密性内核。该条旨在为和解或者调解创造自由、坦率的协商氛围，排除具有很低证明力的证据。很多州已经采纳了第408条，但只有很少的州将该条专门用于调解中，而那些未采纳第408条的州仍然根据相关性排除证据。

　　第408条也有自身的局限性。1.该条不能适用于诉讼主张的效力或者数额未发生争议的案件中。很多调解涉及家事、邻里纠纷和轻微刑事案件，所争议的不是当事人的责任或者请求的数额，而是情绪的发泄或者心灵的抚慰。此时，第408条就失去功效。2.调解程序可能成为当事人规避发现程序的工具。有些当事人为避免诉讼中对方当事人提出诸多不利于自己的证据，违反善意参与原则进行调解。调解中对方当事人就请求的效力或者数额公示的证据都不能在后续诉讼中作为证据出示。当事人不正当地利用了第408条的规定，使其成为法院发现案件真实的极大障碍。3.该条不能规制最终的调解协议。该条仅规定了和解或者调解过程中证明诉讼请求的主张或者请求数额的证据不能作为后续诉讼中对其不利的证据，但是该条并不涵盖作为调解成果结晶的调解协议。换言之，调解过程中当事人达成的承认对方请求或者对数额让步的调解协议，可能在第三人提起的后续诉讼中作为证据进行适用。这就出现了调解过程中的证据不可用，而作为调解结果的调解协议可用的人为矛盾冲突现象。

　　（三）发现程序（Discovery）

　　美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款规定，“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现。这些发现与系属诉讼标的的事项相关，不论它是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩还是其他任何当事人的诉讼请求或抗辩，包括任何书籍、文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和所存地方以及知悉任何发现事项的人的身份和住所。”这是美国的发现程序和特权规则。一般情况下只要与诉讼标的相关，这些证据都应该向对方当事人开示，但是这些信息由于特权规则的存在可不予开示。通过当事人的自动开示和强制开示，双方当事人在审前程序就获悉了对方当事人掌握的证据，评价自身的证据的优劣，对诉讼的结果形成合理的可预见性，进而选择能更好地保障自身利益的调解程序，而不走向最终的诉讼。甚至有些律师抱怨参与审判的机会太少，大多数案件的结果都是和解，而且胜利的取得是在冗长的对文件的审查中获得。成功在于细节，在于精心起草的质问书或者提供记录的要求，以及有创造性的旨在获得所声称的受保护的特权的陈述。[19]（P296）